Čís. 2133.Rozhodl-li se kupitel, požadovati na prodlévajícím prodateli náhradu škody, nemůže na něm žádati to, co by byl na včasně dodaném zboží, zpracovav je, vydělal.(Rozh. ze dne 30. prosince 1922, Rv II 232/22.)Žalobce vysoudil na žalovaném družstvu spor, jímž družstvo uznáno povinným dodržeti vůči žalobci smlouvu, kterou se mu zavázalo přenechati a dodávati střeva z poraženého dobytka. Ježto žalované družstvo rozsudečné povinnosti nedostálo, domáhal se žalobce náhrady škody, jíž vypočetl rozdílem mezi kupní cenou surových střev a prodejní cenou střev vyčištěných, nasolených a jinak k prodeji upravených po srážce nákladu úpravy. Oba nižší soudy žalobě vyhověly, odvolací soud mimo jiné z těchto důvodů: Žalobce byl hledě k § 368 ex. ř. oprávněn vzdáti se provádění exekuce, k níž dle původního rozsudku byl oprávněn, a mohl své interese proti žalovanému družstvu samostatně uplatňovati, jak také skutečně učinil. Kromě toho vyhověl však žalobce i předpisům hmotného práva, neboť žalované družstvo mělo od vynesení onoho rozsudku z dostatek času, by své povinnosti k dodávce střev dostálo. Když tak neučinilo, nemůže žalobci vytýkati, že nepostupoval dle čl. 355 a 356 obch. zák. Lhůta, za kterou se v tomto sporu žalobce náhrady interese na žalovaném družstvu domáhá, t. j. doba od 19. února 1919 do 31. července 1920 sama o sobě, zvláště však s ohledem na to, že žaloba na placení tohoto interese žalobcem teprve 7. srpna 1920 u soudu byla podána, jest zajisté dostatečnou lhůtou, ve které žalující družstvo svému závazku na dodání střev vyhověti mohlo a není proto oprávněno tvrditi, že mu žalobcem dodatečná lhůta k plnění nebyla poskytnuta a že žalobce nepostupoval dle předpisů čl. 355 a 356 obch. zák.Nejvyšší soud zamítl žalobu. Důvody:Dovolání jest v právu, pokud vytýká, že napadeným rozsudkem byly porušeny předpisy čl. 355 a 357 obch. zák. Nárok věřitele v § 368 ex. ř. naznačený na plnění interese pro nesplnění závazku, povinnému náležejícího, nebo na náhradu škody, tím způsobené nezakládá se na tomto místě zákona, neboť toto ustanovení ponechává zmíněný nárok nedotčeným, tedy jej předpokládá. Netkví také v rozsudku, jímž povinný ku splnění závazku byl odsouzen, neboť rozsudek na plnění netvoří nového právního poměru, nýbrž osvědčuje jen původní důvod závazku a činí jej nepochybným. Způsob a rozsah náhradního nároku dlužno proto posuzovati podle zjištěného původního právního poměru. Koupě střev, jež byla předmětem předchozího sporu, a z níž odvozuje žalobce svůj nárok náhradní, jest nepochybně obchodem; žalobce má tedy proti prodlévajícímu prodateli jen práva, naznačená čl. 355 a 357 obch. zák. Zahájiv spor o splněni smlouvy, vykonal sice volbu, dle čl. 355 obch. zák. mu příslušející, jež zásadně jest neodvolatelná. Ze zásady o neodvolatelnosti tohoto výběru práva dlužno však připustiti úchylku, když, jako zde, žalobcova volba byla zmařena žalovaným družstvem, jež se zdráhá uposlechnouti příkazu soudním rozsudkem. Může tedy žalobce žádati na místě splnění náhradu škody z nesplnění. Dle čl. 357 obch. zák. záleží náhrada pro nesplnění, kterou prodávající má poskytnouti, má-li zboží cenu tržní nebo bursovní, v rozdílu mezi cenou kupní a cenou tržní nebo bursovní, již mělo zboží v té době a v tom místě, kdy a kde mělo býti dodáno. S náhradou této abstraktní škody nemusí se kupující spokojili, může žádati i škodu vyšší, musí však dokázati, že vyšší škodu utrpěl buď tím, že zboží již dále prodal a nemohl je pro liknavost prodávajícího dodati, buď že se jinde kryl za vyšší cenu, nebo že by byl zboží prodal za cenu vyšší než byla cena tržní. Žalobce však neúčtuje škodu podle žádného z těchto způsobů. Vyhražuje si žádati škodu, kterou utrpěl, nemoha dostáti svým závazkům, poněvadž žalované družstvo nedodalo jemu, a škodu, kterou utrpěl úhradními koupěmi, a žádá nyní, by mu žalované družstvo nahradilo, co by na střívkách po přípravě jich k prodeji byl vydělal, kdyby žalované družstvo mu je bylo dodalo. Takový způsob vyúčtování škody jest nepřípustný. Žalobce nemůže požadovati zisk, který mu ušel, poněvadž nenabyl držby zboží a nemohl je proto po zpracování dále zciziti, neboť držby zboží se vzdal, když na místě splnění žádá náhradu za nesplnění. Dovolání dlužno dáti za pravdu, že žalobce chtěl-li střívka po zpracování prodati dále, nesměl zůstati nečinným, když družstvo mu surových střev nedodalo, nýbrž musel se dle zásad poctivého obchodování starati o náhradu, a že by výsledek sporu, kdyby žalobnímu žádání bylo vyhověno, byl vlastně ten, že by žalobce na útraty žalovaného družstva dostával bez jakékoliv námahy se své strany rentu po dobu trvání smlouvy, dokud by mu družstvo střívka dle úmluvy nedodalo. Žalobní žádání tak, jak bylo učiněno, není tedy po zákonu oprávněno.