Čís. 7946.Sdělil-li kupitel otálejícímu prodateli, že nesplní-li v dodatečné lhůtě, koupí si zboží na jeho útraty na burse a bude požadovati náhradu škody, prodátel pak odepřel dodati, nemůže se na něm napotom domáhati žalobou splnění smlouvy.(Rozh. ze dne 3. dubna 1928, Rv I 1342/27.)Žalovaný prodal žalobci dva vagony žita, dodal mu však pouze jeden vagon. Dne 27. června 1926 obdržel žalovaný od žalobce dopis ze dne 26. června 1926, v němž mu žalobce oznámil, že koupil od něho 2 vagony žita, že trvá na dodání druhého vagonu do 3 dnů, jinak že si koupí žito, nedojde-li do 30. června 1926, na útraty žalovaného na burse a bude žádati náhradu škody. Na to žalovaný mu odpověděl dopisem ze dne 27. června 1926, že mu prodal jen 1 vagon žita a že mu více žita nedodá. Žalobě o dodání tohoto jednoho vagonu žita procesní soud prvé stolice vyhověl, odvolací soud žalobu zamítl. Důvody: Podle zjištění prvního soudu, jež nebylo vzato v odpor, prodal žalovaný žalobci dva vagony žita, dodal mu však jen jeden; dodávku druhého vagonu, jež měla se státi do dvou dnů, odepřel. Na to poslal žalobce, jak nesporno, žalovanému dopis ze dne 26. června 1926. Dlužno přisvědčiti k právnímu názoru žalovaného, že žalobce dopisem tím vykonal právo volby ve smyslu čl. 355 a 356 obch. zák., že volil požadovati náhradu škody pro nesplnění smlouvy a že od vykonané volby nemůže ustoupiti. Otálí-li prodatel předati zboží, má kupující na výběr mezi trojím právem uvedeným v čl. 355 obch. zák. Toto trojí právo je toho způsobu, že jedno vylučuje druhé. Rozhodne-li se kupující pro jedno z nich a oznámí to při udělení dodatečné lhůty prodateli, nemůže volbu tu jednostranně měniti (vyjímaje výjimečné případy, jež však tu nepřicházejí v úvahu), takže nemůže dodatečně uplatňovati některé jiné právo. Obsah dopisu ze dne 26. června 1926 nepřipouští pochybností o tom, že žalobce rozhodl se pro případ, že nebude ani v dodatečné lhůtě plněno, žádati náhradu škody pro neplnění. Žalobce píše: »Jelikož druhý vagon nechcete dodati, ač je pevně zakoupen (konstatování prodlení žalovaného), oznamuji Vám, že trvám na dodání do 3 dnů a podotýkám, že nedojde-li mne žito nejdéle do středy t. j. do 30. t. m. (dodatečná lhůta), koupím si žito na Vaše útraty na burse (krycí koupě) a budu žádati veškeru náhradu škody, která mně tím povstane (výkon práva volby). Žádám, byste se podle toho zařídil.« Tím dal žalobce výslovně a nepochybně na jevo své rozhodnutí o tom, jak se zachová, nebude-li mu žito dodáno ani v dodatečné lhůtě zároveň stanovené, a že nemíní po uplynutí dodatečné lhůty domáhati se dodání žita, nýbrž že si je sám krycí koupí na účet žalovaného opatří. Uvážiti je při tom, že předpis čl. 356 obch. zák. o obsahu oznámení volby vydán je v zájmu obmeškalého smluvníka, jemuž záleží na tom, by věděl, jaký nárok bude druhá strana uplatňovati, a by se podle toho mohl rozhodnouti a zaříditi. Volba již vykonaná je neodvolatelná a jednostranně nezměnitelná. Nelze přisvědčiti k vývodům žalobcovým v odvolacím sdělení, že dopis jeho ze dne 26. června 1926 byl jen důtklivou upomínkou a pohrůžkou a že právo volby vykonal žalobce teprve zahájením sporu, tedy žalobou.Nejvyšší soud nevyhověl dovolání.Důvody:Dovolatel napadá rozsudek odvolacího soudu pro nesprávné právní posouzení věci (čís. 4 § 503 c. ř. s.), avšak neprávem. Dlužno přisvědčiti právnímu názoru odvolacího soudu, že dovolatel vykonal právo volby ve smyslu čl. 355 a 356 obch. zák. dopisem ze dne 26. června 1926 a že od vykonané volby nemůže již ustoupiti. Tímto dopisem dal dovolatel žalovanému způsobem veškeru pochybnost vylučujícím na srozuměnou, že bude žádati náhradu škody pro nedodání vagonu žita, nebude-li mu dodán do 30. června 1926. Tím se však zřekl práva požadovati na žalovaném dodání koupeného druhého vagonu žita a jest tedy nerozhodné, že žalovaný byl vyzván již dopisem ze dne 3. července 1926, by zaslal druhý vagon, jinak že bude žalován na dodržení smlouvy. Námitky, že dovolatel vykonal již právo volby, žalovaný se nijak nezřekl tím, že to dovolateli nevytýkal ihned v dopisu ze dne 27. června 1926, nýbrž se obmezil v něm pouze na námitku, že mu prodal jen jeden vagon žita a že mu více nedodá. Dovolatelovo tvrzení, že se žalovaný ani za sporu neodvolával na vykonané právo volby, není správné, neboť, jak vyplývá ze žalobní odpovědi, vznesl žalovaný i tuto námitku. Dovolatel jest na omylu, domnívaje se, že volbu kupitele jest považovati za konečnou teprve, když zahájil spor o jedno z trojího práva čl. 355 obch. zák. Volbu konečnou lze vykonati i mimosoudním prohlášením. V rozhodnutí sb. n. s. čís. 1201, jehož se dovolatel dovolává, vyslovil Nejvyšší soud ovšem zásadu, že, když kupitel zahájí spor o jedno z trojího práva čl. 355 obch. zák., jest volbu jeho považovati za konečnou, neprohlásil však zásadu, že volbu lze pokládati za konečnou teprve zahájením sporu. Zřekl-li se však dovolatel, vykonav volbu, práva žádati na žalovaném dodání druhého vagonu žita, musila se jeho žaloba, jíž se domáhá tohoto dodání, minouti s úspěchem a není tudíž třeba zabývati se oprávněností další námitky žalovaného, že dovolatel upustil od nároku na dodání druhého vagonu také tím, že nenaléhal po delší dobu na jeho dodání.