NPD documents search: České právo, 17 (1935)

Dr. Jaroslav Čulík:
Advokacie a notářství.

V poslední době činí se nálada na uzavření spojenectví a míru mezi advokáty a notáři, jak tomu nasvědčují články Dr. Nováka a Dr. Hanny v Českém Právu letošního roku uveřejněné.
Budiž mně proto dovoleno jako dlouholetému pra- covníku stavu notářského objasniti k návrhům těm své stanovisko. Předem musím poopraviti náhled Dr. Hanny, že mladá generace, která se dostává k veslu, smýšlí o přátelství obou stavů jinak nežli starší generace. Nemíním činiti kolegovi Dr. Hannovi výtky, projevují-li náhled, že se poněkud mýlí. Jako nový, ač velice zdatný bojovník za práva notářů nemůže přece věděti, jak starší generace si vedla i bylo by nespravedlivo generaci tu, ať již u advokacie neb u notářství, odsuzovati.
Starší generace obou stavů nebyla na válečné noze mezi sebou, nýbrž žila spolu v přátelství.
Já sám jako president notářské komory zavedl jsem poradní schůze presidentů všech pražských komor všech stavů liberálních vysokoškolského vzdělání (advokátů, lékařů, inženýrů, lékárníků, notářů i zvěrolékařů), kteří scházeli se při každé důležitější události veřejné těchto stavů se týkající. Schůze ty byly co nejpřátelštější a daly vzniknouti důležitým, jednomyslně přijatým návrhům, jež přednášeny byly pak v konfederaci duševních pracovníků. Tak vznikla z těchto porad důležitá známá veřejná resoluce o zrušení vázaných kandidátních listin, podepsaná všemi vynikajícími osobnostmi našeho veřejného života, dále návrh na reformu senátu, resp. volebního řádu do senátu a jiné.
Delegáti stavu našeho byli vice versa zváni do schůzí komory advokátní neb Spolku advokátů ke společným úradám, z nichž vyšel návrh zákona o pokoutnictví, předložený ministerstvu spravedlnosti, jenž ale narazil na odpor kruhů obchodních a ministerstva obchodu. Také ve věcech sociálního pojištění postupovali delegáti liberálních stavů těch společně a zejména bojovali proti zákonu o pojištění osob samostatně výdělečně činných, domáhajíce se toho, aby pro liberální stavy byl zaveden zvláštní pojišťovací fond, aneb aspoň stavy ty přiděleny byly Všeobecnému pensijní- mu ústavu. Nebylo ani opomenuto otázek, dělících stav advokátní a notářský, zejména otázky projednání pozůstalosti cestou písemnou: jednáno v té věci s presidentem advokátní komory a s několika jejími členy o změnu § 246 osnovy nového notářského řádu aspoň v tom směru, aby písemné výkazy byly podávány notářům a nikoli soudům a uznáváno staršími advokáty, že se písemným projednáváním děje notářům újma a proto slíbeno, že otázka ta bude dána na pořad schůze delegace advokátních komor.
To vše dělo se bez hluku a proto z mladých kolegů málokdo o tom ví. Míním tím jen uvésti na pravou míru náhled, že starší generace byla sobě nepřátelská, jak se nyní myslí a tvrditi, že naopak tu bylo dosti vzájemného porozumění a snad lepšího porozumění nežli mezi generacemi mladými.
Tím dostávám se к jádru věci, к návrhu Dr. Nováka „Podejme si ruce“ v Č. P. str. 34 a násl. z r. 1935.
Nevidím v článku tom nijaký pokrok k lepšímu dorozumění, naopak! Dr. N. nabízí sice notářům ruku, ale prázdnou a žádá, aby ruka notářova vzdala se všech snah, o jejichž splnění usilováno po více jak 80 let, zejména však aby instituce notářská byla vybavena tak, jak náleží. Článek Dr. Nováka vyznívá v neúprosné „Lasciate ogni speranza“!
Při kompromisu musí ale každá strana něco obětovati podle zásady do ut des; chtíti ale, aby jedna strana vzdala se všeho a druhá obdržela vše, není kompromis, nýbrž submisse.
Jsem rozhodně přívržencem shody mezi advokáty a notáři; sám za 17leté prakse advokátní dovedl jsem dobře oceniti důležitost a potřeby stavu advokátního, ale raditi notářskému stavu k plné submissi, znamená raditi mu k sebevraždě.
Dlužno předem položiti otázku, je-li notářství vůbec třeba.
Myslím, že o tom nemůže býti pochyby a každý, kdo o tento stav se chce zajímati, má povinnost dříve studovati historický vývoj jeho, účel jeho poslání a srovnávati zákonodárství států jiných.
Notářství jest prastará instituce a jest zavedena téměř ve všech kulturních státech. Dosud žádný stát, ani Sovětské Rusko neodvážilo se instituci tuto zrušiti, naopak i státy, v nichž dosud nebylo zavedeno, je zavádějí (Srbsko) aneb zavésti zamýšlejí (Rumunsko). Posláním notářů jest a vždy bylo sepisovati právní listiny o soukromoprávních poměrech. Úkol ten svěřen byl jim nikoliv proto, aby měli zabezpečenou existenci, nýbrž aby bylo obecenstvo práv neznalé chráněno.
Ve starém Rakousku bylo, jak známo, notářství za Josefa II. zrušeno, vlastně omezeno na činnost protestační. Následek toho byl, že vzmohlo se pokoutnictví tou měrou a takovým způsobem, že obecenstvu vznikala veliká škoda a proto nejvyšší soudní dvůr vídeňský podal v roce 1844 ministerstvu spravedlnosti pamětní spis, v němž prohlásil, ,,že zkušenost v Rakousku doporučuje zavedení notářství, má-li konání spravedlnosti prospívati“, načež ministr spravedlnosti Schmerling doporučil r. 1850 mocnáři, ,,aby co nejrychleji v život uveden byl nezbytný téměř ústav notářský, jehož by občané použíti mohli tak, že by se jim o právních jednáních dostávalo veřejných listin od osob k tomu státem ustanovených a pověřených“.
Jako ale vše, tak i v tomto případě bylo zavedení notářství v Rakousku polovičaté.
Notářský řád r. 1850 č. 366 sice ustanovil v § 3, že ,,aby se něco bez výjimky mohlo vložiti do knih veřejných, k tomu jest potřebí spisu notářského“, avšak ustanovení to notářským řádem r. 1855 bylo zrušeno.
Správně poukázal ministr spravedlnosti von Hye r. 1869, že takto zavedené notářství jest ,,ein Zwitterinstitut“ a polský právník a pozdější ministr Javorski v roce 1907 poukázal ,,na šikmé postavení notářství v Rakousku“.
Jisto jest, že notářství v Rakousku nebylo vybaveno tak, jak by býti mělo a všude jinde jest a jak notářský řád z r. 1850 stanovil, totiž aby to byl výhradný orgán listinný a osvědčovací.
Na nutnost instituce notářské poukázal též Avocat à la Cour de Paris P. Pradines, který vyzván byl společností Société de Législation Comparée, aby podal posudek o zkušenostech, které nashromáždila zvláštní komise ustanovená prostudovat hlavní notářské řády evropské v tom směru, zdali instituce notářská jest nutná, neb zdali by mohla býti zrušena.
Týž prohlásil se rozhodně pro ponechání notářství a ve svých obšírných důvodech uvedl zejména toto: ,,Qu’on ne s’y trompe pas, l’action de la justice, pour conserver toute sa force et toute sa précision, ne doit pas être isolée de certaines institutions qui chez nous lui prêtent leurs secours. L’avocat, l’avoué sont de moitié avec le juge dans le jugement qu’on demande au Tribunal. De même, l’acte notarié, s’il est clairement conçu, bien rédigé, facilite la sentence du magistrat quand elle ne l’épargne pas. C’est à ce titre que l’organisation du notariat se rattache de si prés à l’organisation judiciaire et qu’elle lui appartient. Le notariat est la base d’une bonne justice quand il n’en tient pas lieu, et tout ce qui est enlevé à l’ordre, à la clarté dans la rédaction des conventions ne l’est pas seulement à la facilité des transactions, mais à l’action de la justice elle même.
La preuve authentique n’est donc pas seulement un élément de stabilité et de confiance dans les affaires. Elle est la condition d’u ne justice prompte et économique, et c’est pour cela qu’elle est la source du crédit.“
Jestliže ve Francii, kde jistě zákonodárství jest nejvíce vyvinuté, bylo usneseno, aby notářství nebylo zrušeno, jest tím dostatečně prokázáno, že institut notářský jest nutný a že jej dlužno zachovati.
Dojde-li se к tomuto přesvědčení, pak jest jistě také zapotřebí, aby působnost všech tří institucí justičních: advokacie, soudcovství a notářství, byla přesně vymezena a stanoveny hranice jejich působnosti. Instituce notářská, jaká zavedena byla notářskými řády r. 1855 a 1871, jest nedochůdče a zrůda, která musí býti podrobena operaci nebo zajde.
Omlouvám zákonodárce z r. 1855, neboť nalézal se v objetí omylné liberalistické zásady, hlásané Zeilerem, že není zapotřebí žádné formy. Náhled ten vyvrácen byl později, jak známo, Ungrem a také zásada bezforemnosti, vyslovená v § 883 obč. zák. neobstála, nýbrž život vynutil si obmezení zásady té zákonem z r. 1871 čís. 76 novelou k obč. zák. a zákonem o společnosti s r. o. a vývoj práva povede k dalšímu omezení zásady té, jak zřejmo z připravené osnovy nového čsl. obč. zákona.
Přehlíží se namnoze, že při vnucené formě notářského spisu nejde o pouhou formalitu, nýbrž že náležitost vnucené formy má své kořeny v právu materiálním, jsouc podmínkou platnosti právního jednání.
Listinou veřejnou, zřízenou za asistence zvláštního státního orgánu nadaného veřejnou vírou, chce stát také chrániti obecenstvo před újmou. Činnost notářova posuzuje se omylně, jako by to bylo pouhé vyplňování blanketů aneb používání ustálených vzorců, nebo t. zv. šimlů. Činnost notářova jest velice obtížná a tvrdím, že mnohem obtížnější a zodpovědnější nežli činnost advokátova a soudcova.
Správně vytýčil tuto činnost a její rozdíl od činnosti obou ostatních stavů justičních Dr. Hanna ve svém článku „Sami neb společně“ na str. 46 a násl. Č. Pr. r. 1935.
Advokát rozebírá právní případ, pitvá jej a tím boří, notář sbírá kameny ke stavbě a tvoří, soudce pak daný případ podrobuje kritice, uvažuje a rozhoduje. Stavěti je vždy těžší nežli bořiti a rozsuzovati mezi dvěmi danými otázkami právními.
Notář nemůže při právním jednání spoléhati na nikoho, pouze na sebe a chybí-li, jest chyba jeho nenapravitelná. Zmýlí-li se soudce, nevadí to, neboť jest tu ještě stolice vyšší, která chybu může napraviti. Zmýlí-li se advokát, nezodpovídá pravidelně při zastupování nikomu jinému nežli svému svědomí. Soudce jest nad stranami, advokát při straně, a notář mezi stranami, háje zájem obou. Z těchto funkcí vyplývá též psychologie každého tohoto stavu. Advokát usiluje, aby jeho straně dostalo se co nejvíce, i kdyby na to právo neměla. Soudce a notář nesmí nadržovati straně žádné. Již z toho jest patrno, že agenda listinná, při níž se stýkají zájmy různých stran, má býti obstarávána nestrannou osobou, státem к tomu zřízenou a pod kontrolou státu, a tím jest pouze notář. Mohl by to býti i soudce (jako v Německu), ale tomu odporuje, že soudce má funkci rozsuzovací a byl by při rozsuzování případu, při jehož založení spoluúčinkoval, předpojatý a pak u nás jest přetížen jinou prací. Nikdy tou osobou nemůže býti advokát, poněvadž celé jeho myšlení tíhne ku snaze, aby jeho strana docílila co nejvíce a dostává se tak do kolise s § 10 advokátního řádu. Notář i při sepisování soukromých listin jest podroben kontrole státní a proto kdyby advokacie měla míti totéž právo sepisovati listiny, musela by i ona býti podrobena kontrole státní (což odporuje pojmu svobody advokacie) a tarifu listinnému.
Není přece spravedlivo, aby sepisování soukromých listin přináleželo dvěma různým stavům, z nichž jeden byl by podroben kontrole státní a druhý nikoliv. Proto také ustanovení § 8 osnovy nového not. řádu pokládám za právnickou nemožnost. Také nikdy dříve v žádném zákoně nebyli advokáti oprávněni výslovně k sepisování listin.
Sepisovati listiny přináleželo vždy notářům, a ne nadarmo mluvilo se o ars notaria. (V Čechách v Praze r. 1270 dokonce zřízena byla zvláštní škola notářská, kde se vyučovalo ars dictandi.)
Má-li instituce notářská prospívati, jako prospívá ve všech státech, kde je zavedena, nutno ji reorganisovati. U nás jest notářství obojúdec. Jest to orgán listinný a osvědčovací, zastupovací v řízení sporném, trestním i nesporném, a soudní komisař, a podléhá kontrole autonomní, správní i soudní. Tedy všehochuť a proto nedokonalá. Důvody k reorganisaci jsou:
1. odstranění obojúdství a vymezení hranic působ nosti,
2. ulehčení soudům,
3. postavení hráze pokoutnictvu i zákonem trpěnému,
4. porovnání se zákonodárstvím jiných zemí.
Pro vymezení působnosti notářovy a odstranění obojúdství jest předpokladem:
1. veřejný charakter notáře jako státního orgánu nadaného veřejnou vírou pod kontrolou státní,
2. udělení moci vykonatelnosti jeho spisům,
3. veřejné osvědčování právních jevů.
Nesprávně se mnohdy tvrdí, že notář jest orgánem nesporného řízení; notářstvo nemůže reklamovati celý obor nesporného řízení. Jak známo, podle starodávného dělení jurisdikce nesporné dělí se tato na jurisdictio voluntaria, mixta a mera. První týká se úkonů nesporného řízení, které bez povolení soudního nemohou vzniknouti; jsou to usnesení ve věcech tabulačních, rejstříkových, poručenských, opatrovnických, konkursních a vyrovnacích, prohlášení osob za mrtvé a umořování listin.
Z oboru jurisdikce voluntaria mixta přináleží notářům pouze řízení pozůstalostní, dobrovolné odhady, dražby a inventury, jelikož veškeré tyto úkony jsou pouhé osvědčovací úkony, neboť v řízení pozůstalostním jedná se pouze o vyhledání dědice a osvědčení, že dědicem jest a že dědictví mu připadá.
Mohlo by též přináležeti notářům z této jurisdikce komisařství vyrovnací (jak také skutečně svého času ministerstvo zamýšlelo) a konkursní, jakož i rozvrh nejvyšších podání.
Zato jurisdikce mera přináleží výhradně notářům.
Jsou to:
1. sepisování listin veřejných,
2. osvědčování všeho druhu, zejména podpisů, srovnání listin, osvědčení právních příběhů, událostí, skutků atd.
Tím jest také vymezena působnost stavu notářského od stavu soudcovského, který má býti zachován výhradně pro jednání sporné a trestní a pro jurisdikci voluntaria mixta, jak nahoře uvedena, totiž řízení tabularní, rejstříkové, věci poručenské a opatrovnické, pak prohlášení za mrtva, umořování listin a po případě konkursní a vyrovnací řízení.
Advokát byl vždy a jest ve všech státech orgánem zastupovacím v řízení sporném, nesporném, trestním i správním.
Zastoupení advokátem budiž vnucené ve všech případech, aby strana byla náležitě obhájena, při listinách pak budiž vnucená forma notářská, aby obecenstvo bylo chráněno; nejméně jest dlužno vyhraditi vnucenou formu aspoň pro listiny obzvláštní důležitosti, jako jsou také zejména listiny o nabytí neb pozbytí věcných práv k věcem nemovitým.
Na tomto podkladě možno dojíti dorozumění, tak jest to také odůvodněno jak historickým vývojem, tak srovnáním se zákonodárstvím v jiných zemích.
Ve všech téměř kulturních státech evropských jest vyhrazeno notáři: sepisovati smlouvy darovací, manželské, listiny týkající se hypotekárního úvěru a nemovitostí, dále veřejné testamenty, jakož i činnost osvědčovací.
Jest tomu tak v Bavorsku, Belgii, Bulharsku, ve Francii, Luxembursku, Nizozemí, Portugalsku, Španělsku, Italii, Německu, Polsku, Řecku i v některých kantonech švýcarských (Bern, Ženeva).
Jestliže dr. Novák v článku „Podejme si ruce“ domáhá se pro advokáty práva sepisovati listiny, pak státi se to může jen na úkor působnosti notářské, za kterýžto nemožný ústupek ničeho nenabízí.
Možná, že advokacie bude tvrditi, že by při nedosažení oprávnění sepisovati listiny byla poškozena, avšak není tomu tak. Předem obdržela by advokacie celou zastupovací činnost, která by byla notářům odebrána, dále dlužno uvážiti, že dosud sice via facti agenda listinná byla advokáty vykonávána, avšak že k tomu neobdrželi výslovného práva a konečně dlužno upozorniti, že ani v jiných státech tato agenda jim nepřipadá a vzdor tomu advokacie existuje a dokonce velice dobře se jí daří.
Bude-li zákonem vyhraženo advokátům právo sepisovati listiny soukromé, jsem jist, že při větší jejich agilnosti a hybnosti a při známé ostýchavosti notářů vázaných přísným kárným řádem přejde agenda tato úplně do jejich rukou a setrvá-li zákonodárce ještě k tomu na písemném projednávání pozůstalosti, které na Slovensku není vůbec zavedeno, bude zbaveno notářství i úkonů soudního komisařství a zůstane mu pouze projednání pozůstalostí nepatrného jmění, kterážto agenda nestačí ani na krytí režie.
Odstraněním písemného projednání a rozšířením
vnucené formy notářské listiny aspoň ve smyslu § 3 not. řádu z r. 1850 bude také na prospěch státu, neboť jest všeobecně známo, že při písemném projednání, které může prováděti i strana sama neb pokoutník, nepřichází často najevo veškeré jmění a při sepisování listin soukromých mnoho listin uniká povinnému ohlášení, tak zejména při poznámkách zamýšleného zadlužení, nedojde-li ke vkladu, se listiny nekolkují, čímž stát přichází o značné obnosy poplatkové. Za asistence notáře, který za to zodpovídá, se to státi nemůže, ježto veř. listina se zanáší do repertáře a zanáška podléhá revisi fin. orgánů.
Jest ostatně věcí mladé generace, aby nabídku učiněnou uvážila.
Nabídka dr. Nováka, bude-li přijata, znamená podle mého náhledu vzdáti se všech snah a bojů, které notářství mělo a vedlo za celých posledních 80 let a tudíž plný defaitismus a vzíti notářskému stavu, co mu již v r. 1850 ohledně listin a v r. 1921 zákonem č. 161 bylo vyhrazeno.
Je věcí mladé generace, zdali na to přistoupí, avšak, pokud já ji znám, a znám ji dobře, vím, že toho neučiní.
Na konec budiž mi dovoleno citovati náhled jednoho z advokátů vídeňských nejvíce vynikajícího, dr. Edmunda Benedikta, který ve svém pojednání ,,Die Advokatur unserer Zeit“ prohlásil:
„Die Zuwendung der Agenden des Notariats an die Advokatur ist nicht zu befürworten. Sie verträgt sich am wenigsten mit der Advokatur im engeren Sinn. Der Plaideur soll Flügel haben, der Notar einen sicheren Schritt. Deshalb würde niemand daran denken, dem Barrister die Geschäfte des Notariats zu übertragen. Der österreichische Advokat hat in seiner Kautelarpraxis viele Berührungspunkte mit den wichtigsten Funktionen des Notariats; aber die berufsmässige Parteienvertretung verträgt sich weder mit dem Gerichtskommissariat, das bei uns einen so wichtigen Teil der Tätigkeit des Notars ausfüllt, noch mit der Abhängigkeit vom Wohlwollen der Justizverwaltung bei der Ernennung, der Gerichte bei der Zuteilung der Agenden. Der höchst ehrenvolle Beruf des Notars steht eben in der Mitte zwischen Beamtung und Freiheit, während die Advokatur ganz auf die letztere Seite gehört. Allerdings müsste aber das Notariat so organisiert werden, dass es von seinen Funktionen bestehen kann und nicht in der Vertretung von Parteien im Prozess auf dem Lande eine Ergänzung seines Einkommens zu suchen genötigt wäre. Durch die Abschaffung des Notariats als selbständigen Berufes würde man freilich die Konflik- te zwischen den beiden Ständen aus der Welt schaffen, aber schwerlich die Zahl der persönlichen Konflikte vemindern. Die Beseitigung des Notariats oder auch nur dessen Schwächung durch die so oft verlangte Einräumung der Legalisierungsbefugnis an die Advokaten würde einen bedauerlichen Rückschritt bedeuten.“
Bylo by ovšem v zájmu obou stavů, aby bylo docíleno shody, jelikož těch společných zájmů je mnohem více nežli sporných, mezi nimi a zajisté docílí se více společnými silami, ale shoda jest možná pouze mezi sobě rovnými a nikoliv mezi stavy, z nichž jednomu vyhrazen obor působnosti bez omezení a druhému vlastně žádný obor působnosti nebyl přidělen.

Citace:

Advokacie a notářství. České právo. Časopis Spolku notářů československých. Praha: Spolek notářů československých, 1935, svazek/ročník 17, číslo/sešit 8, s. 70-73.