Čís. 14102.Nejde-li o rozhodnutí o útratách sporu jako takových podle § 114 odst. 2 konk. ř., nýbrž o rozhodnutí o pořadí útratové pohledávky podle §§ 112 a 113 odst. 1 a 114 odst. 1 konk. ř., nelze použiti ustanovení § 528 c. ř. s. o nepřípustnosti rekursu proti rozhodnutí druhé stolice v otázce útrat.Věřitel podstaty se může vzdáti přednostního pořadí a spokojiti se s pořadím konkursních pohledávek.Přihlášením podle § 104 konk. ř. nelze uplatnili s účinky a s následky § 112 odst. 1 posl. věta a § 108 odst. 1 konk. ř. pohledávku, která do vyhlášení konkursu ještě nevznikla.(Rozh. ze dne 17. ledna 1935, Rv II 175/33.)Žalobkyně, jež podala na manžele R. L. a H. L. žalobu na náhradu škody, přihlásila v konkursním řízení pozůstalosti po zatím zemřelé H. L. dne 23. ledna 1932 svoji pohledávku v obmezené výši 4315 Kč a útraty dosavadního sporu ve výší 2431 Kč 65 h. Správce úpadkové podstaty žalovaný popřel tyto pohledávky a žalobkyně proto navrhla proti němu pokračování v přerušeném řízení s eventuálním žalobním návrhem, by uznáno bylo právem, že žalovaný je povinen její přihlášenou pohledávku ve výši 4315 Kč považovati v III. třídě konkursních věřitelů za likvidní a zaplatiti jí útraty sporu. Prvý soud vyhověl žalobě a uznal právem mimo jiné též, že žalovaný správce konkursní podstaty je povinen zaplatiti žalobkyni útraty dřívějšího sporu stanovené rozsudkem ve výši 2431 Kč 65 h, a další útraty jako pohledávku za podstatou. K odvolání žalovaného uznal odvolací soud právem, že útratová pohledávka 2431 Kč 65 h je proti žalovanému po právu jako pohledávka úpadková a že jí přísluší pořadí v třetí třídě konkursních věřitelů, mimo jiné z těchto důvodů; Právem se odvolatel brání přisouzení částky 2431 Kč 65 h jako pohledávky za podstatou. V určovacím sporu podle § 112 konk. ř. nesmí žalobce ani opříti svůj žalobní návrh o jiný právní důvod, než který byl uveden v přihlášce a při zkušebním roku, ani požadovati vyšší částku, než tam uvedl. Žalobkyně přihlásila v konkursu kromě své pohledávky na náhradu škody též pohledávku na útraty sporu do přerušení řízení konkursem částkou 2431 Kč 65 h jako prostou pohledávku úpadkovou v III. třídě konkursních věřitelů a jestliže nyní ve sporu požaduje tuto částku jako pohledávku za podstatou podle § 49 konk. ř., požaduje zaplacení ve větší míře, i z jiného právního důvodu. Nesejde na tom, že podle zákona pouze útraty sporu přisouzené přede dnem vyhlášení konkursu jsou útratami úpadkovými, neboť věřitel podstaty, jehož pohledávka by musela býti především zaplacena z konkursní podstaty podle § 50 odst. 1 konk. ř., může se zajisté spokojiti se zaplacením své pohledávky v horším pořadí a menší částkou, než by mu podle práva příslušelo. Rozhodla-li se žalobkyně, že část útrat sporu až do vyhlášení konkursního řízení bude požadovali jen jako konkursní pohledávku v III. třídě věřitelské, nemůže své rozhodnutí změniti ve zjišťovacím sporu podle § 112 konk. ř., i když tato její pohledávka vznikla teprve přisouzením útrat v tomto sporu.Nejvyšší soud vyhověl dovolání žalobkyně a obnovil ve výroku týkajícím se útrat 2431 Kč 65 h rozsudek prvého soudu.Důvody:Nejde o rekurs proti výroku druhé stolice o útratách, nýbrž o výrok ve věci hlavní, an odvolací soud rozhodl a zjistil, že útratové pohledávce 2341 Kč 65 h přísluší pořadí pohledávky III. třídy konkursních věřitelů. Rozhodl tedy o pořadí pohledávky podle §§ 112 a 113 odstavec 1 a 114 odstavec 1 konk. ř. čís. 64/31 sb. z. a n. a nikoliv o útratách sporu jako takových podle § 114 odstavec 2 konk. ř., a jest proto lhostejno, z jakého právního důvodu pohledávka vznikla. Nevztahuje se proto ustanovení § 528 c. ř. s. na souzený případ. Útratová pohledávka 2.341 Kč 65 h jest pohledávkou za podstatou podle § 114 odst. 2 konk. ř. a § 115 zák. čís. 64/31 sb. z. a n., což odpovídá i rozhodnutí čís. 10024 a plenárnímu rozhodnutí čís. 7392 sb. n. s. o době vzniku nároku na náhradu útrat. Věřitel podstaty (§ 49 konk. ř.) může se vzdáti přednostního pořadí a spokojiti se s pořadím konkursních pohledávek (§§ 54 a 56 konk. ř.). neboť, může-li se vzdáti pohledávky (§ 1444 obč. zák.) může se spokojili i s každým pořadím, an tím nikomu nezpůsobí újmu a konk. řád to nutícím pravidlem nezakazuje, nýbrž ponechává věřiteli podstaty na vůli podle § 126 odstavec 3 konk. ř., zda a jak chce svou pohledávku uplatňovali a vymáhati. Než o to nejde. Otázka jest jiná: zda lze s účinkem a s následky § 112 odstavec 1 poslední věta a § 108 konk. ř. odstavec 1 uplatňovali přihlášením podle § 104 odst. 1 konk. ř. pohledávku, která do vyhlášení konkursu ještě nevznikla. Taková přihláška nemá účinnosti a oněch následků. Neboť přihlášeny mohou býti s onou účinností (srov. i § 10 konk. ř.) a s oněmi následky podle § 104 konk. ř. jen pohledávky konkursních věřitelů, to jest pohledávky, které podle § 3 odstavec 3 konk. ř. v den prohlášení konkursu osobním věřitelům proti úpadci vzešly. Pohledávky vzniknuvší po vyhlášení konkursu nejsou tedy konkursními pohledávkami, leč by byly konkursním řádem za ně prohlášeny, jak tomu jest v případě § 23 odstavec 2, § 27 odstavec 2 a 3, § 44 odstavec 2 konk. ř. a pod., a nelze ani tyto pohledávky s onou účinností přihlásiti před jejich vznikem, ježto nevzniklé pohledávky nelze ani co do jejich pravosti, ani co do pořadí přezkoumati.