Čís. 15939.I. Strana, která prohlásila, že se vzdává ústního jednání odvolacího nesmí býti z tohoto jednání vyloučena, musilo-li býti nařízeno podle § 492, odst. 2, c. ř. s. Též v odvolacím řízení jest strany řádně obeslati k ústnímu jednání odvolacímu a nelze toto jednání konati bez účasti strany se nedostavivší, schází-li výkaz o doručení obsílky k roku, po případě nebylo-li spolehlivě zjištěno, že obsílka byla straně skutečně doručena. II. Mělo-li dovolání vytýkající zmatečnost úspěch a nevyřídil-li dovolací soud věc konečně, jest vzájemně zrušiti jen útraty nižších stolic, kdežto útraty dovolacího řízení jest vyhraditi dalšímu rozhodnutí ve věci samé. (Rozh. ze dne 18. března 1937, Rv I 267/35.)Civilní rozhodnutí XIX. 21 Nejvyšší soud, vyhověv dovolání žalobkyninu, zrušil rozsudek odvolacího soudu i odvolací řízení jemu předcházející, počínaje nařízením ústního jednání odvolacího, jako zmatečné a uložil odvolacímu soudu další jednání a nové rozhodnutí; co do útrat vzájemně zrušil náklady odvolacího řízení a náklady dovolacího řízení vyhradil dalšímu rozhodnutí ve věci samé. Důvody: V souzené věci podaly obě strany odvolání proti rozsudku soudu prvé stolice. Žalobkyně se sice zřekla, jak ve svém odvolacím spise, tak v odvolacím sdělení, podaném na odvolání žalovaného, ústního odvolacího jednání, avšak žalovaný ve svém odvolacím spise neučinil žádného prohlášení o zřeknutí se ústního odvolacího jednání. Nastal tu tedy případ upravený v druhém odstavci § 492 c. ř. s. v doslovu čl. III zákona z 8. června 1923, č. 123 Sb. z. a n., podle něhož, je-li několik odvolatelů a nezřeknou-li se všichni ústního jednání, jest vyříditi věc pro všechny odvolatele po ústním odvolacím jednání. Podle řečeného předpisu nemá tudíž zřeknutí se ústního odvolacího jednání jedním z odvolatelů právního účinku a musí bytí ústní jednání odvolací nařízeno. Odvolací soud skutečně také nařídil rok k ústnímu odvolacímu jednání i obeslání právních zástupců obou stran, avšak přes to, že neměl prokázáno doručení obsílky právnímu zástupci žalobkyninu k tomuto roku, provedl ústní odvolací jednání jen za součinnosti právního zástupce žalovaného a bez účasti právního zástupce žalobkynina. Jak vysvítá z předkládací zprávy ze dne 29. ledna 1935, pokládal se odvolací soud za oprávněna k tomuto postupu, vycházeje z názoru, že žalobkyně dala svým prohlášením v odvolacím spise a v odvolacím sdělení jasně najevo, že se ústního odvolacího jednání nezúčastní. Z toho však, co bylo uvedeno, vyplývá, že není v zákoně opory pro názor, že strana prohlásivší, že se vzdává ústního odvolacího jednání, smí již proto býti vyloučena z účasti na tomto jednání, jež musilo býti nařízeno podle § 492, odst. 2, c. ř. s., jak tomu bylo v tomto sporu. Nebyl-li tudíž podán průkaz o tom, že byl právní zástupce žalobkynin uvědoměn o ústním odvolacím jednání, konaném dne 22. října 1934, jehož se pak také skutečně nezúčastnil, nebyl odvolací soud oprávněn provésti je bez tohoto průkazu. I v odvolacím řízení jest strany k jednání řádně obeslati a nelze ústní jednání odvolací konati bez účasti strany, schází-li výkaz o doručení obsílky k roku, po případě nebylo-li spolehlivě zjištěno, že přesto byla straně obsílka ta skutečně doručena, neboť i tu platí všeobecné předpisy o doručení uvedené v §§ 93 a násl. c. ř. s. a předpis § 477 č. 4 c. ř. s., byla-li porušena zásada rovného slyšení stran. Opak nelze vyvozovati z ustanovení § 491 c. ř. s., podle něhož jest o odvolání jednati a rozhodnouti, přihlédajíc k tomu, co jest uvedeno v odvolacím spise a v učiněném snad přípravném podání (§ 468 c. ř. s.), i když se jedna ze stran nebo obě strany nedostavily k odvolacímu jednání, neboť řečené ustanovení se týká jen stran, které se nedostavily dobrovolně k odvolacímu jednání, ale neplatí tehdy, nedostavila-li se některá strana proto, že jí byla odňata možnost k jednání se dostaviti opominutým doručením obsílky k roku. Dovolací soud proto k zjištění uplatňovaného důvodu zmatečnosti nařídil podle § 509, odst. 3, c. ř. s. vyhledávání a provedení důkazů a z výsledků vykonaného šetření a provedených důkazů zjistil, že zástupci žalobkyninu nebyla doručena obsílka k ústnímu jednání odvolacímu, konanému dne 22. října 1934. Podle toho byla žalobkyni odňata možnost před soudem projednávati opominutým doručením obsílky k odvolacímu roku. Řízení u odvolacího soudu a rozsudek na jeho podkladě vydaný jsou tedy stíženy zmatečností podle §§ 503 č. 1 a 477 č. 4 c. ř. s. a bylo je proto zrušiti podle § 510, odst. 1, druhá věta, c. ř. s. Rozhodnutí o nákladech zmatečného řízení druhé stolice se opírá o § 51, odst. 3, c. ř. s. V příčině nákladů řízení dovolacího bylo rozhodnuto podle § 52 c. ř. s., neboť dovolání žalobkynino, vytýkající zmatečnost, mělo úspěch a věc nebyla dovolacím soudem vyřízena s konečnou platností.