Čís. 1271.Žalobou dle § 35 ex. ř. lze uplatňovati započítatelnou pohledávku, třebaže bylo lze namítati ji započtením již ve sporu, z něhož vzešel exekuční titul. Bylo-li prozatimním opatřením stanoveno výživné vyšší než konečným rozsudkem, není pobíratel povinen, je vraceti. V opačném případě musí mu však zavázaný rozdíl nahraditi. Pro vyměření výživného není směrodatným existenční minimum oprávněného. (Rozh. ze dne 5. listopadu 1921, Rv I 471/21.) Žalované manželce byla povolena na základě rozsudku ze dne 12. listopadu 1919 vydaného ve sporu Cg VI 182/17 proti manželovi exekuce Civilní rozhodnuti. III. 47 pro zadrželé výživné za dobu od 1. října 1917 do 30. ledna 1918 ve výši 2160 K 83 h a pro útraty 3339 K 17 h. Proti vymáhanému nároku podal manžel žalobu (§ 35 ex. ř.), tvrdě, že zaplatil žalované manželce celý peníz, exekucí vymáhaný 5500 K tím, že od 1. února 1918 do 31. prosince 1918 platil jí celkem po 11 měsíců měsíční výživné 1500 K jakožto prozatimné výživné, dle usnesení vrchního zemského soudu v Praze ze dne 9. dubna 1918, a poněvadž konečné výživné, na které uznáno rozsudkem ze dne 12. listopadu 1918 Cg VI 182/17, činí od 1. října 1917 měsíčně 1000 K, přeplatil prý za uvedených 11 měsíců 5500 K, kterýžto peníz kompensoval proti nároku žalované, vymáhanému exekucí. Procesní soud prvé stolice žalobu zamítl. Důvody: Žalobce domáhá se žalobou podle § 35 ex. ř. výroku, že nárok žalované zanikl a že návrh na exekuci není přípustným. Soudní dvůr však nepokládá žalobu za odůvodněnou. Dle § 35 ex. ř. lze proti nároku, pro který byla exekuce povolena, za exekučního řízení vznésti námitky jen potud, pokud se zakládají ve skutečnostech, které nárok zrušují neb staví a nastaly po vzniku exekučního titulu. Sluší proto uvážiti, zda okolnosti, na nichž žalobce zakládá žalobu, nastaly po vzniku exekučního titulu, který jest základem exekučního řízení, jehož zrušení se žaloba domáhá. Titulem exekuce jest rozsudek z 12. listopadu 1918 Cg VI 182/17 a domnělé přeplacení výživného, žalobcem tvrzené, stalo se v měsících únoru až prosinci 1918, tedy před vznikem exekučního titulu a již z toho důvodu jest žaloba v zákoně neodůvodněna. Avšak žalobci nepřísluší vůbec právo započísti 5500 K na nárok žalované strany exekučně vymáhaný. Žalobce neplatil prozatimného výživného 1500 K měsíčně, nejsa k tomu povinen, nýbrž na základě usnesení vrchního zemského soudu ze dne 9. dubna 1918 od 1. února 1918 do 31. prosince 1918 až do právoplatného rozhodnutí sporu o rozvod manželství, nikoli po dobu do rozhodnutí sporu o výživné. Počínajíc 1. lednem 1919 určeno bylo dle usnesení tohoto soudu z 4. února 1919 prozatimní výživné měsíčně 1000 K až do právoplatného rozhodnutí sporu o výživné. Rozsudek tohoto soudu z 12. listopadu 1919, kterým konečně určeno bylo výživné měsíčně 1000 K počínaje od 1. října 1917, nemůže míti vlivu na výši výživného prozatímně vyměřeného od 1. února 1918 do 31. prosince 1918 měsíčně 1500 K při sporu o rozvod manželství. Výživné to určeno bylo sice prozatímně po dobu sporu o rozvod. Avšak, usnesení, kterým bylo prozatimní výživné povoleno, jest exekučním titulem ve smyslu § 1 ex. ř. a prozatimné opatření jest prozatimním jen potud, že má platnost jen pro jistý čas, nikoli však, že výživné platí se jen prozatím a má se zase vrátiti. Co dostává manželka po dobu trvání prozatimného opatření, dostává trvale. Nemá tedy ta okolnost, že ve sporu o výživné bylo rozsudkem ze dne 12. listopadu 1919 vyměřeno definitivní výživné 1000 K měsíčně, žádného vlivu na prozatimní výživné, již zaplacené. Žalovaná jest bezelstnou příjemkyní a již po rozumu § 326 a násl. obč. zák. nemůže býti nucena k navrácení toho, co přijala a spotřebovala. Odvolací soud rozsudek potvrdil. Důvody: Přisvědčiti dlužno mínění odvolatelovu, že důvodem oposiční žaloby může v tomto případě býti namítané započtení. Nelze tvrditi, že pohledávka, žalobcem ku započtení namítaná, vznikla před vydáním exekučního titulu, — neboť žalobce právě z tohoto exekučního titulu — rozsudku, — vyvozuje nárok na vrácení toho, co na výživném dříve přeplatil a nemohl nárok ten vzniknouti, dokud rozsudek nebyl vydán a nenabyl moci práva. Byť i tedy ono vyšší výživné bylo i placeno před rozsudkem, tedy před vznikem exekučního titulu, nemohl vzniknouti před ním nárok na vrácení přeplatku. Ostatně kompensace nenastává sama sebou a musí býti uplatňována, toliko zrušení vzájemných pohledávek nastává dle § 1438 obč. zák. samo sebou. Uplatňuje-li ji tedy dlužník až po rozsudku, nemůže tím vyloučena býti přípustnost žaloby oposiční. Naproti tomu nutno souhlasiti s míněním prvého soudu, že žalobci nepřísluší pohledávka kompensando namítaná. V tom důvody prvého soudu jsou zcela správné věcně i právně a nepodařilo se odvolateli je vyvrátiti, takže se v podstatě k nim odkazuje. Žalovaná neměla důvodu obmezovati žalobní prosbu, když jí bylo vyměřeno prozatimní výživné, a bylo plným jejím právem, počítati s výživným vyšším, jež požadovala, právě jako žalobce trval na tom, aby bylo sníženo. Právě tak, jako výše bylo řečeno, že žalobci nemohl vzniknouti nárok na vrácení nějakého přeplatku, dokud nebyl vydán rozsudek, mohla i žalovaná očekávati, že bude jí přiznán nárok vyšší, a správně uznává žalobce, že by jí byl v tom případě musil dopláceti. Proč by tedy byla obmezovala žalobní prosbu? Z toho však, že by žalobce byl musil dopláceti, kdyby výživné bylo vyměřeno vyšším penízem, nelze ještě logicky a nutně dovozovati, že by měl právo požadovati zpět, co zaplatil, i když to bylo snad více, než rozsudkem nyní přisouzeno. Prozatímnost opatření, kterýmž výživné se vyměřuje, jest právě v tom, že se zajišťuje osobě, mající nárok na výživu, výživné ve výši, kterou soud v té době a dle poměrů uzná za vhodnou, kdyby pak rozsudek uznal, že výživné mělo býti vyšší, není závazek k výživě vyrovnán, bylo-li však uznáno na výživné nižší, nemůže to míti vlivu na prozatimné opatření. Uzná-li soud, že poskytované výživné bylo nedostatečným, jest tím již vysloveno, že oprávněná musila si slušnou výživu opatřiti na účet budoucího výživného jinak, a nelze tvrditi, že oné vyšší sumy již nepotřebuje. Naopak nelze žádati, aby obdržené vracela, poněvadž bylo jí poskytnuto na slušnou výživu, jejím právem bylo dle toho se zaříditi, jaké prostředky jí byly poskytnuty a nemůže nyní žádáno býti, aby na úkor nynější své slušné výživy ztrácela z toho, co jí na ni bylo přiznáno. Tak zajisté jest také rozuměti výroku prvého soudu, že žalovaná výživné spotřebovala bezelstně. Mluviti tu o obohacení jest očividně nemístným, poněvadž částkou uznanou za prostředek k slušné výživě nemohla se žalovaná obohatiti na úkor žalobcův. Nejvyšší soud nevyhověl dovolání. Důvody: Dovolání, opírající se o dovolací důvod § 503 čís. 4 c. ř. s., není oprávněno, jelikož odvolací soud věc právně v podstatě správně posoudil a vývody dovolání nejsou s to, by důvody rozsudku druhé stolice vyvrátily neb oslabily. Nejvyšší soud poukazuje tedy na rozsudek druhé stolice a, jelikož dovolání v podstatě opakuje jen to, co marně uplatňovalo již odvolání a co vzala na přetřes již druhá stolice, netřeba se s jednotlivými vývody podrobně zabývati. To platí zejména o námitkách, že žalovaná měla po případě nárok žalobní náležitě omeziti, že rozsudek ze dne 12. listopadu 1919, vydaný ve sporu Cg 182/17 účinkuje v každém případě47* zpět, počínajíc 1. říjnem 1917, že ruší proto veškerá prozatimní opatření, určená na dobu od 1. února 1918 do 31. prosince 1918 usnesením vrchního zemského soudu ze dne 9. dubna 1918 a že jinak by byla žalovaná na žalobcův úkor bezdůvodně obohacena. Vzhledem na ostatní obsah dovolání se jen ještě toto dodává: Uvádí-li dovolání, že ve sporu Cg VI 182/17 jak první, tak i druhá stolice, když nevyslovily, že jejich rozsudky nemají vlivu na stanovení prozatimného výživného, vycházejí patrně ze stanoviska, žalobcem hájeného, sluší proti tomu podotknouti, že ve sporu Cg VI 182/17 soudové jednak hledíc k povaze výživného, jednak k doslovu žalobní žádosti а k ustanovení § 404 a násl. c. ř. s., neměli příčiny k výroku, jak jej má na mysli dovolatel. Taktéž neobstojí další námitka, že žalobce má dle § 1435 obč. zák. právo, požadovati zpět na manželce, co platil na výživném nad částku, stanovenou rozsudkem Cg VI 182/17, jelikož není tu předpokladu pro použití § 1435 obč. zák. Poukazuje-li dovolatel dále na výši t. zv. existenčního minima, tvrdě, že musí každý bez rozdílu postavení a povolání s touto nezabavitelnou částkou vyjíti, že není proto přípustno, by byly někomu zabezpečeny vyšší příjmy, a že napadený rozsudek neodpovídá ani slušnosti, nutno na to odvětiti, že právě pro výživné, jež dlužno dle § 91 obč. zák. vyměřiti jako »slušné výživné«, není směrodatným existenční minimum a že s druhé strany právě i slušnost mluví pro to, by žalovaná nemusila si nechati nyní od výživného odčítati, co jí bylo jako slušné výživné poskytnuto, jelikož se tu jedná o to, co platil žalobce a co obdržela žalovaná na základě právoplatného výroku.