Čís. 15627.Odporování v konkursním řízení. Smlouva, jíž se jeden smluvník zavazuje druhému dáti do zástavy movitou věc, není smlouvou přípravnou ve smyslu § 936 obč. zák. Splnil-li úpadce takovou smlouvu v době uvedené v § 33, odst. 1 konk. ř. (čís. 64/31 Sb. z. a n.), nejde o poskytnutí zajištění ve smyslu čís. 1 tohoto zákonitého předpisu. V opravném řízení nelze přihlížeti k tomu, zda osoba žalovaná na vydání movité zástavy věděla nebo musila věděti o platební neschopnosti úpadcově, nepřednesl-li žalobce v první stolici skutečnosti, z nichž je dovoditi tento důvod odporovatelnosti ve smyslu § 34 čís. 2 konk. ř. (Rozh. ze dne 25. listopadu 1936, Rv II 53/35.) Podle žalobního přednesu byl úpadce po mnoho let se žalovanou v obchodním spojení, z kterého jí dlužil větší částky. Dne 11. srpna 1933, kdy dlužník podal již návrh na prohlášení konkursu, nabyla žalovaná zástavního práva na jednom operačním křesle a bylo jí toto křeslo s příslušenstvím odevzdáno do držení jako ruční zástava. V tu dobu byl již úpadce nezpůsobilý platiti, kterážto okolnost musela býti žalované známa. Tímto právním jednáním dostalo se žalované částečného zajištění její pohledávky a nabyla tedy výhod před jinými věřiteli úpadcovými na úkor těch, kteří se svými pohledávkami v konkursu vyjdou na prázdno. Jest tedy toto právní jednání odporovatelné podle §§ 30 a násl. konk. ř. Žalující správce konkursní podstaty proto navrhl, by bylo prohlášeno za bezúčinné právní jednání ze dne 11. srpna 1933, jímž žalovaná nabyla zástavního práva na operačním křesle úpadcově a byla žalovaná uznána povinnou toto křeslo i s příslušenstvím odevzdati správci konkursní podstaty (žalobci). Prvý soud uznal podle žaloby. Odvolací soud žalobu zamítl. Nejvyšší soud nevyhověl dovolání. Důvody: Odvolací soud změnil rozsudek prvého soudu tak, že žalobu zamítl, poněvadž není tu předpokladů § 33 čís. 1 konk. ř. čís. 64/31 Sb. z. a n. Tento názor napadá žalobce jako dovolatel nedůvodně. Zástavní smlouva jest ovšem reální smlouva, která předpokládá podle § 1368 obč. zák. odevzdání zástavy, takže smlouva z roku 1931, kterou se nynější úpadce Ferdinand U. zavázal zříditi ihned movitou zástavu, aniž ji odevzdal zástavnímu věřiteli, není zástavní smlouvou podle § 1368 obč. zák., nýbrž jest to smlouva o slibu zástavy nebo smlouva zastavovací. Nejde tu však o úmluvu podle § 936 obč. zák., který má na mysli dohodu o uzavření budoucí smlouvy. Smlouva o slibu zástavy nebo smlouva zastavovací není takovou úmluvou proto, že již z ní vznikl zástavnímu věřiteli vynutitelný obligační nárok na zřízení zástavy, tedy na odevzdání zastavené věci. Není tedy zapotřebí sjednávati budoucně smlouvu zástavní, nýbrž stačí pouhé splnění smlouvy zastavovací, to jest odevzdání slíbené zástavy. Vznikl proto žalované firmě z bezvadné smlouvy z roku 1931 již v roce 1931 nárok na zřízení zástavy, takže, odevzdal-li Ferdinand U. věřitelce slíbenou zástavu až dne 11. srpna 1933, tedy v době § 33, odstavci prvém konk. ř. uvedené, neposkytl žalované věřitelce podle § 33, odstavec 1 čís. 1 konk. ř. zajištění, na které neměla nároku vůbec nebo tohoto způsobu nebo tohoto času, a nenabyla tím tato věřitelka ani zvláštních výhod před jinými věřiteli, když úpadce na místo původního operačního křesla, jež věřitelce neodevzdal, nýbrž je prodal, odevzdal jí jiné operační křeslo stejné hodnoty. Žalobce se snažil v dovolání dolíčiti jen opak toho a prokázati, že žalovaná věřitelka nabyla odevzdáním operačního křesla výhody před jinými věřiteli. Z toho plyne, že trval pouze na důvodu odporu pro nadržování podle § 33 čís. 1 konk. ř. V dalších vývodech dovolacích se dovolatel obírá ovšem i otázkou, zda žalovaná věřitelka v roce 1933 a zejména dne 11. srpna 1933 věděla anebo věděti musela, že jest úpadce nezpůsobilý platiti. To však není předpoklad důvodu odporu podle § 33 čís. 1 konk. ř., nýbrž jest to předpoklad důvodu odporu podle § 34 čís. 2 konk. ř. Z toho však neplyne, že dovolatel uplatňuje a může uplatňovati i tento důvod odporu. Neboť, ač v žalobě tvrdil, že právní jednání (to jest odevzdání operačního křesla věřitelce) jest odporovatelné podle §§ 30 a násl. konk. ř., nepřednesl v první stolici skutkovou okolnost tvořící jeden z předpokladů § 34 čís. 2 konk. ř., že totiž žalovaná věděla nebo věděti musila v době, kdy jí bylo operační křeslo odevzdáno, že úpadce jest neschopen platiti. Nepřednesl-li tedy dovolatel v řízení před první stolicí tuto skutkovou okolnost, nelze k ní v dovolacím řízení přihlížeti, i když by vyplývala z výpovědí svědeckých, neboť tím by byl žalobní nárok postaven na jiný základ, než byl v první stolici uplatněn, a to by odporovalo zásadě projednací (srovnej rozhodnutí čís. 7651 Sb. n. s.). Nelze proto věc posuzovati s hlediska § 34 čís. 2 konk. ř.