Čís. 4581.Předpis § 68 ve spojení s § 281 čís. 1 tr. ř. je právem formálním; neuvědomění si jeho významu jde na vrub obžalovaného.Práva uplatňovali jako zmatek čís. 1 § 281 tr. ř., že se rozhodování zúčastnil soudce podle poslední věty § 68 tr. ř. vyloučený, pozbyl podle poslední věty § 281 čís. 1 tr. ř. po případě obžalovaný, opomenuvší okolnost tu uplatňovali, ač byl přítomen líčením, jichž se soudce ten zúčastnil.(Rozh. ze dne 23. prosince 1932, Zm I 913/31.)Nejvyšší soud jako soud zrušovací zamítl po ústním líčení zmateční stížnosti obžalovaných do rozsudku krajského soudu trestního v Praze ze dne 2. září 1931, pokud jím byli stěžovatelé vzhledem k tomu, že byli rozsudkem ze dne i 4. září 1929, potvrzeným rozsudkem nejvyššího soudu ze dne 15. října 1930, č. j. Zm I 768/29, uznáni vinnými zločinem výzvy k trestným činům podle § 15 čís. 3 zák. na ochr. republiky a přestupkem podle § 23 zákona o tisku ze dne 17. prosince 1862, čís. 6 ř. zák. z roku 1863, odsouzeni, a to Jaroslav K. do žaláře na čtyři měsíce, Hermína R-ová do žaláře na čtyři měsíce doplněného jedním postem, mimo jiné z těchtodůvodů:Zmatek podle § 281 čís. 1 tr. ř. spatřuje zmateční stížnost v tom, že se rozhodování zúčastnil jako soudce přísedící soudní rada Dr. D., který prý byl ze součinnosti a z rozhodování při hlavním přelíčení podle poslední věty § 68 tr. ř. vyloučen, zúčastniv se jako soudce hlavních přelíčení dne 7. září 1929 a dne 14. září 1929, která předcházela vynesení prvního rozsudku soudu prvé stolice v souzené věci, t. j. rozsudku ze dne 14. září 1929, který byl z části zrušen rozsudkem nejvyššího soudu jako soudu zrušovacího ze dne 15. října 1930, Zm I 768/29, jímž byla zároveň věc vrácena soudu první stolice, by o ní v rozsahu zrušení znovu jednal a rozhodl. Stížnosti nelze přiznati oprávněnost. Řečený soudce byl sice z důvodu stížností uvedeného podle poslední věty § 68 tr. ř. z nového hlavního přelíčení vyloučen, ale' obžalovaní pozbyli podle poslední věty § 281 čís. 1 tr. ř. práva uplatňovati v tomto směru zmatek podle § 281 čís. 1 tr. ř. Tvrzení stížnosti, že se obžalovaní a jejich obhájce dověděli o oné skutečnosti zakládající neplatnost teprve po posledním hlavním přelíčení dne 2. září 1931 — toto hlavní přelíčení konalo se před týmž senátem jako hlavní přelíčení ze dne 12. srpna 1931 a bylo pokračováním v tomto hlavním přelíčení —, a to na základě dodatečného studia spisů, odporuje obsahu spisů. Uváží-li se, že že spisů vyplývá, že obžalovaní byli přítomni shora řečeným hlavním přelíčením ze dne 7. září 1929 a že dne 14. září 1929, jichž se onen soudce zúčastnil jako přísedící, že obžalovaný K. byl přítomen též celému novému hlavnímu přelíčení ze dne 12. srpna 1931, jehož se onen soudce znovu zúčastnil jako přísedící, a že se k tomuto hlavnímu přelíčení dostavila po přečtení obžalovacího spisu a před výslechem obžalovaných ve věci i obžalovaná R-ová, nelze pochybovati o tom, že obžalovaní zvěděli o stížnosti uplatňované, zmatek podle § 281, čís. 1 tr. ř. zakládající skutečnosti při posléze zmíněném hlavním přelíčení, a to obžalovaný K. hned po jeho zahájení, obžalovaná R-ová po svém dostavení se k němu. Za tohoto stavu věci bylo na nich, by onu neplatnost zakládající skutečnost při hlavním přelíčení dne 12. srpna 1931 ihned, jak se o ní dověděli, uplatňovali a to buď osobně neb prostřednictvím svého obhájce, který byl rovněž přítomen všem shora uvedeným hlavním přelíčením. Ona neplatnost zakládající skutečnost nebyla však při hlavním přelíčení dne 12. srpna 1931 ani obžalovanými ani jejich obhájcem uplatňována. Nebyla uplatňována ani při posledním hlavním přelíčení dne 2. září 1931. Ostatně bylo by uplatňování této skutečnosti při tomto hlavním přelíčení, jež bylo pokračováním v hlavním přelíčení ze dne 12. srpna 1931, podle toho, co řečeno, opožděné. Předpis § 68 ve spojení s § 281 čís. 1 tr. ř. jest právem formálním a neuvědomení si jeho významu jde na vrub obžalovaného. Lze si sice představiti případy, že se obžalovaný, ač byl přítomen při líčení, jehož se zúčastnil soudce vyloučený podle § 68 tr. ř. o této neplatnosti nedozvěděl ve smyslu zákona, jako na příklad, změnil-li soudce v mezičasí k nepoznání svou podobu, nebylo-li lze pro přítmí v jednací síni soudce poznati, nebo vadil-li špatný zrak nebo dokonce slepota obžalovanému soudce rozpoznati. Obžalovaní netvrdí, že jim nějaká taková okolnost zabránila, by se nedozvěděli, že v trestním senátě zasedá soudce podle § 68 tr. ř. vyloučený a bylo proto zbytečné, slyšeti dodatečně obhájce jako svědka o tom, že si nevšiml, že s. r. Dr. D. byl při obou líčeních přítomen.