Čís. 3063.Určení provise není nezbytným pro pojem »komisionáře« (čl. 360 obch. zák.) a povinnost komisionáře k vrácení zboží komitentu v případě neuskutečnitelnosti příkazu jest samozřejmým důsledkem vlastnického práva komitentova. Předpisů obchodního zákona o komisi lze použíti i na smlouvu a na právní poměr, obdobné smlouvě komisářské a poměru mezi komitentem a komisionářem podle obchodního zákona. Majetkem komitentovým a věcí komisionáři cizí, svěřenou ve smyslu § 183 tr. zák. jest nejen zboží, do komise dané, nýbrž i tíhová cena za ně; subjektivní stránka.(Rozh. ze dne 27. ledna 1928, Zm I 666/27.)Nejvyšší soud jako soud zrušovací zavrhl po ústním líčení zmateční stížnost obžalované do rozsudku krajského soudu v Chebu ze dne 23. září 1927, jímž byla stěžovatelka uznána vinnou zločinem zpronevěry podle § 183, 184 tr. zák. Důvody:Zmateční stížnost nevytýká rozsudku prvé stolice zmatečnost po stránce formální a zejména nevytýká ani výslovně ani zřetelným poukazem formální vadnost skutkových závěrů (zjištění) rozsudku. Poukazem na takovou vadu není reprodukce obhajoby stěžovatelčiny, že koupila i zboží, o které jde, na pevný účet a že nikdy nesouhlasila s výhradou práva vlastnického. Rozhodovací důvody přihlížejí výslovně i k této části výpovědi stěžovatelčiny a odmítají, pokud se týče vyvracejí ji poukazem na opačnou, určitou výpověď svědka H-a, že se stěžovatelka sama (před ujednáním dodávek) nabídla, by jí dal zboží do komise, a že svědek k tomu svolil, a dalším poukazem, že stěžovatelka nepodnikla nic proti záznamu výhrady vlastnictví na účtech, ač jej zpozorovala. Uplatňujíc číselně i věcně jediný hmotněprávní důvod zmatečnosti podle § 281 čís. 9 a) tr. ř. měla stížnost dokázati beztrestnost skutku stěžovatelce rozsudkem prvé stolice za vinu dávaného a za tím účelem učiniti podkladem právních úvah nezměněný celek skutečností v napadeném rozsudku zjištěných. Pokud tak nepostupuje, nýbrž buduje závěr, že není tu zákonného znaku svěřeného statku, na ději, ve kterém nahražuje zjištěnou úmluvu o dání zboží do komise, pokud se týče o výhradě vlastnictví až do zaplacení zboží tvrzením, že byly dodávky ujednány bez této výhrady na pevný účet, nedokazuje beztrestnost souzeného, nýbrž jiného skutku, který si sama svémocně sestrojuje, a nelze k příslušné části vývodů stížnosti přihlížeti, jelikož vybočují z rámce zrušovacího řízení a zejména nedoličují vytýkaný zmatek po zákonu. Než ani ostatními vývody není stížnost v právu. Pod- řadění smlouvy mezi stěžovatelkou a svědkem H-em pod pojem komisionářství nebyly by na závadu okolnosti stížností zdůrazňované, že nebylo řeči ani o provisi stěžovatelky, ani o vrácení zboží jí neprodaného. Určení provise, třeba že se předpokládá, že se tak děje po živnostensko (srovnej však i čl. 378 obch. zák.) není jednou ze známek v čl. 360 obch. zákona pro pojem komisionáře uvedených, a povinnost komisionáře k vrácení zboží komitentu v případě neuskutečnitelnosti příkazu jest samozřejmým důsledkem vlastnického práva komitentova. Předpokladu, že šlo v poměru stěžovatelky k svědku H-ovi o poměr komisionáře ku komitentovi, bránilo by spíše, že stěžovatelka nebyla — jako jiný komisionář podle čl. 372 obch. zák. — podle zřejmého, arciť rozsudkem nezjištěného úmyslu obou smluvních stran povinnou, by H-ovi odvedla i to, co docílí nad ceny jím v účte pro ni stanovené, takže by po případě nebylo tu známky »na účet přikazatele (komitenta)« v čl. 360 obch. zák. uvedené, leč by se v řečeném rozdílu shledávala odměna, neboli, chce-li stížnost tomu tak, provise komisionářova.Rozsudek nemá patrně, mluvě o dání, pokud se týče o převzetí zboží do komise, aa zřeteli komisi v technickém., v čl. 360 a násl. obch. zák. upraveném smyslu slova, nýbrž smlouvu a právní poměr, obdobné smlouvě komisionářské a poměru mezi komitentem a komisionářem podle obchodního zákona. Přes to lze užiti i na tuto smlouvu předpisů obchodního zákona o komisi, to tím spíše, že jsou v podstatě toliko použitím ustanovení 22. hlavy občanského zákona na určitý druh plnomocenství. A tu je stížnost zřejmě na omylu, majíc za to, že komitent má toliko obligatorní nárok na vyúčtování a na výplatu toho, co z vyúčtování vyjde k jeho dobru, nikoliv však nárok, by mu byl odveden ten který výtěžek. Z ustanovení čl. 367 a čl. 374 obch. zákona jest zřejmo, že zboží do komise dané jest věcí komisionáři cizí, tedy — jelikož se dostalo do jeho skutečné moci z vůle a jednání vlastníka — věcí jemu svěřenou. Věcí proň cizí a svěřenou jest proto též, co vstupuje prodejem věci na její místo. Poslední věta čl. 361 obch. zák. stanoví, že komisionář jest komitentovi povinen plniti, co má z jednání ku pohledávání, a čl. 368 odst. druhý obch. zákona ustanovuje, že pohledávky z jednání, které uzavřel komisionář, platí, i když ještě nebyly postoupený, v poměru mezi komitentem a komisionářem nebo jeho věřiteli za pohledávky komitentovy, takže jest — ovšem jen pokud jde o poměr mezi řečenými osobami — majetkem komitentovým a věcí komisionáři cizí také peníz, který přijal komisionář na zaplacení pohledávky ze smlouvy kupní byť bezprostředně po ujednání takové smlouvy vztahující se ke zboží do komise danému. Z toho plyne, že komisionáři (v technickém a i širším slova smyslu) jest svěřena i trhová cena, již od třetího kupitele za zboží utrží (srovnej nález čís. 2764 sb. n. s.), rozuměj pokud — nejde-li o komisionářství v technickém slova smyslu — nepřevyšuje cenu komitentem určenou. Proto nelze shledat! právní omyl v tom, že nalézací soud podřadil pod pojem svěřeného statku (výslovně v rozsudečném výroku) zboží svědkem H-em stěžovatelce do komise, pokud se týče s výhradou vlastnictví k dalšímu prodeji dané a ,(podle rozhodovacích důvodů mlčky) i výtěžek, jehož stěžovatelka zcizením tohoto zboží docílila. Další námitku, že nemohlo býti stěžovatelce dokázáno úmyslné zadržení, pokud se týče přivlastnění svěřeného jí zboží, rozvádí stížnost jen v ten smysl, že stěžovatelka neměla nikdy úmyslu, poškoditi svědka H-a nebo jiné věřitele. Úmysl ten není ovšem rozsudkem zjištěn, avšak nebylo takového zjištění ani třeba. Podle stálé judikatury zrušovacího soudu nepředpokládá se pro subjektivní stránku zpronevěry úmysl, způsobiti osobě, jíž nebo v jejíž prospěch byla věc pachateli svěřena, škodu, tím méně škodu trvalou (na majetku). Stačí vědomí pachatelovo o proti- právnosti zadržovacího nebo přivlastňovacího úkonu. A vědomí to jest — aniž stížnost napadá výroky ty formálními výtkami nebo právními námitkami — zjištěno větami rozhodovacích důvodů, že stěžovatelka musila si býti vědoma protiprávnosti svého jednání, když spotřebovala pro sebe peníz stržený za zboží převzaté pod podmínkou, že zboží zůstává majetkem dodatele až do vrácení nebo zaplaceni (stržené) ceny, a že si musela při tom býti vědoma i toho, že při své kritické finanční situaci nebude v dohledné, době moci platiti. Stížnost jest i, pokud jest vůbec provedena po zákonu, neodůvodněnou, i bylo ji proto zavrhnouti.