Čís. 6536.Ve sporu podle §u 35 ex. ř. nelze vzájemnou pohledávku učiniti ani likvidní ani dospělou.(Rozh. ze dne 1. prosince 1926, R 2 374/26.)Žalobu dlužníka o zrušení exekuce procesní soud prvé stolice zamítl. Odvolací soud zrušil napadený rozsudek a vrátil věc prvému soudu, by, vyčkaje pravomoci, ji znovu projednal a rozhodl. Nejvyšší soud zrušil napadené usnesení a vrátil věc odvolacímu soudu, by, nehledě ke zrušovacímu důvodu, jehož použil, po zákonu jednal o odvolání.Důvody: Pokud jde o nařízené doplnění řízení provedením důkazů o kompensačních pohledávkách, není tohoto doplnění třeba a jest v tomto směru rekurs a rekursní návrh žalovaného na zrušení napadeného usnesení opodstatněn. Žalobce tvrdí, že má proti žalovanému vzájemné pohledávky na provisi 1440 Kč a 720 Kč, že uplatnil tyto vzájemné pohledávky po vzniku exekučního titulu, že tím vymáhaná pohledávka byla zcela vyrovnána, že však žalovaný neuznává vzájemných pohledávek a odmítá zastavení exekuce. Žalobce uplatňuje tedy oposiční žalobou podle §u 35 ex. ř. námitky proti nároku, tvrdě, že vymáhaný nárok započtením z a n i k l. Tak by tomu bylo jen tehdy, kdyby vzájemné pohledávky měly všechny náležitosti, které v §§ 1438 a 1439 obč. zák. jsou předepsány, kdyby tedy byly nejen stejnorodé, nýbrž i pravé a dospělé. Vše to jest však mezi stranami sporno. Sporna jest také provisní pohledávka žalobcova 720 Kč, neboť již v dopise ze dne 26. dubna 1926 srážel si žalovaný 300 Kč a v nynějším sporu popřel vůbec, že by žalobci nějaká provisní pohledávka příslušela, tvrdě, že obchod sprostredkovala jiná osoba, která také provisi 720 Kč obdržela. Nemůže proto prohlášení započtení vzájemných pohledávek míti za následek zánik vymáhané pohledávky. Proti tomuto názoru nelze nic vyvozovati z předpisů §§ 188 a 391 c. ř. s., jimiž nedoznala ustanovení hmotného práva o započtení (§§ 1438 a další obč. zák.) žádné změny a jimiž bylo jen nařízeno, že byla-li proti zažalované pohledávce obranou uplatněna vzájemná pohledávka k započtení, nutno o ní v témže řízení rozhodnouti. Avšak ke zrušení obapolných závazků dojde i tu teprve tehdy, až namítaná pohledávka stane se soudním rozhodnutím likvidní a dospělou. Ve sporu o zrušení exekuce podle §u 35 ex. ř. nelze však vzájemnou pohledávku učiniti ani likvidní ani dospělou, neboť předpisy §§ 188 a 391 c. ř. s. platí jen pro případ, že byla pohledávka zažalována a že proti ní byla v původním sporu k započtení uplatněna vzájemná pohledávka, nikoli však také pro případ, kde žaloba zní na nepřípustnost exekuce, kde tedy spor jde o nárok, který se podle své povahy к započtení vůbec nehodí. V tomto smyslu rozhodl nejvyšší soud již opětovaně na příklad v rozhodnutí čís. 1203 a 3539 sb. n. s. a v celé řadě jiných neuveřejněných rozhodnutí a nemá příčiny, by se od své již ustálené judikatury v tomto případě uchýlil. K tomu přichází ještě další důvod, kterého již procesní soud správně použil. K započtení nemusí totiž dojiti ani v původním sporu, kdy žalovaný proti žalobní pohledávce námitkou uplatnil vzájemnou pohledávku. Vyhověl-li procesní soud žalobě podle §u 391 třetí odstavec c. ř. s. částečným rozsudkem, který jest co do opravných prostředků a exekuce zcela samostatný (§ 392 prvý odstavec c. ř. s.), možno podle takového rozsudku žalobní pohledávku bez dalšího vymáhati, ačkoli o vzájemné pohledávce dosud řízení trvá a o ní konečným rozsudkem ještě rozhodnuto nebylo. Zákon tímto předpisem chtěl zabrániti tomu, by dlužník neprotahoval uspokojení likvidní žalobní pohledávky věřitelovy tím, že by namítal likvidní vzájemnou pohledávku. Tím spíše to platí, jestliže věřitel exekučně již vymáhá vykonatelnou pohledávku a jestliže dlužník snaží se teprve v oposičním sporu podle §u 35 ex. ř. svou illikvidní vzájemnou pohledávku ku platnosti přivésti. V tom směru platí dosud zásada illiquidi cum liquido nulla compensatio. Dlužníku se křivda neděje, protože měl a má možnost uplatniti svou vzájemnou pohledávku řádnou cestou.