Čís. 3485.Nárok kupitelův na plnění jest nárokem prvotním a může kupitel na místě něho uplatniti dle své volby kterékoliv z podružných práv čl. 355 obch. zák., avšak jen potud, pokud není z okolností zřejmo, že se již rozhodl pro plnění a žádného z obou ostatních práv zvoliti nechce. Tak jest tomu, podal-li (rozšířil-li) žalobu na plnění, třebas po té od žaloby upustil.(Rozh. ze dne 12. února 1924, Rv I 921/23.)Žalobou ze dne 24. března 1920 Cg II 120/20 domáhala se kupitelka na prodatelce dodání 22 100 kg papírových výrobků proti zaplacení kupní ceny 111 950 Kč; podáním ze dne 15. září 1920 Cg II 120/20-2 žádala o ustanovení nového prvého roku, při čemž pokoušela se o změnu předmětu sporu, žádajíc, aby žalovaná na novém právním základě, totiž podle narovnání ze dne 9. dubna 1920 byla uznána povinnou dodati 26 650 kg papírových výrobků proti zaplacení 182 275 Kč. Při ústním jednání dne 13. dubna 1921 Cg II 120/20-7 prohlásila žalobkyně, že s výhradou dalšího uplatňování svých nároků netrvá na rozšíření žaloby z posléz řečeného podání a dle protokolu o ústním jednání ze dne 24. ledna 1922 č. j. Cg II 120/20-9 upustila žalobkyně od této žaloby a nároku žalobního z důvodu v žalobě uvedeného se vzdala. Žalobou Cg III 21/22, po té podanou, domáhala se žalobkyně pro nedodání zboží náhrady škody a ušlého zisku 165 110 Kč. Procesní soud prvé stolice žalobě vyhověl, odvolací soud ji zamítl. Důvody: Při smlouvách, spadajících pod ustanovení čl. 354 a 355 obch. zák. jest prvotním právem kupujícího, žádati dodání, a právem prodatele právo na dodání a zaplacení. Má-li sejíti z tohoto základního, pravidelného plnění a dojíti na některou z obou možností článků 355 a 356 obch. zák., jest nutno, aby, jako v tomto případě, kupující tuto volbu prodateli oznámil a při tom mu poskytl přiměřenou lhůtu ku dodatnému plnění. I kdyby tedy nepokládalo se za to, že již podáním ze dne 15. září 1920 žalobkyně volbu na dodání dle čl. 356 obch. zák. vykonala a že tedy již z toho důvodu žalobní nárok není odůvodněn, nesdílí soud odvolací názoru prvého soudu, že nebylo třeba, by žalobkyně dala žalované firmě ještě dodatnou lhůtu k plnění před podáním nynější žaloby, neboť, jak již shora podotčeno, pouhá různost názorů stran nemohla žalobkyni této zákonné povinnosti zbaviti. Žalobkyně ani důvodů netvrdila, tím méně prokázala, proč dání dodatné lhůty bylo nepřípustno, a ani z povahy obchodu samého nepřípustnost taková na jevo nejde. Žalobkyně nemá tedy nároku místo splnění na náhradu škody pro nesplnění.Nejvyšší soud nevyhověl dovolání..Důvody:Dovolací soud sdílí právní názor soudu druhé stolice, že žalobkyně podáním ze dne 15. září 1920 ve sporu Cg II 120/20-2, kterým, trvajíc na povinnosti žalované firmy k plnění, domáhala se dodání zboží dle smíru ze dne 9. dubna 1920, vykonala právo volby dle čl. 355 a 356 obch. zák., na niž jest vázána, takže nemůže již žádati náhradu škody pro neplnění. Nárok kupitelův na plnění vyvírá ovšem bezprostředně ze smlouvy a může kupitel na místě tohoto prvotního práva při prodatelově prodlení uplatniti dle své volby kterékoli z podružných práv čl. 355 obch. zák., tedy i nárok na náhradu škody pro nesplnění, avšak jen potud, pokud z okolností není zřejmo, že se již rozhodl jen pro plnění a žádné z obou ostatních práv zvoliti nechce. Toto své rozhodnutí dala žalobkyně patrně na jevo tím, že, zahájivši žalobou ze dne 24. března 1920 č. j. Cg II 120/20-1 spor o dodání zboží z původní smlouvy, rozšířila podáním ze dne 15. září 1920 č. j. Cg II 120/20-2 žádost žalobní i na plnění ze smíru ze dne 9. dubna 1920. Tím byla volba definitivně vykonána a nestala se bezúčinnou proto, že žalobkyně při ústním jednání dne 13. dubna 1921 (Cg II 120/22-7) prohlásila, že s výhradou dalšího uplatňování svých nároků netrvá na rozšíření žaloby a že při ústním jednání dne 24. ledna 1922 (Cg II 120/20-9) od žaloby upustila a žalobního nároku z důvodu, v žalobě uvedeného, se vzdala. Netřeba se tudíž obírati otázkou, zda žalobkyně před podáním žaloby, o niž se jedná (Cg III 21/22), byla povinna, by žalované dala dodatečnou lhůtu k plnění, ježto nárok na náhradu škody pro nesplnění již vůbec uplatňován býti nemůže.