Čís. 3491.Zmatek čís. 5 a 11 § 281 tr. ř., povoleno-li podmíněné odsouzení pominutím okolnosti je podle § 2 zák. o podmíněném odsouzení vylučující. Plyne-li jsoucnost oné pominuté okolnosti (dřívější potrestání) z obsahu veřejné listiny při hlavním přelíčení přečtené (trestního lístku), může zrušovací soud k ní přihlížeti a učiniti ji podkladem přezkoumání rozsudku s hlediska věcného zmatku čís. 11 § 281 tr. ř. Jednání a rozhodnutí o odvolání co do trestu podle druhé věty § 296 tr. ř. při vyřízení zmateční stížnosti. (Rozh. ze dne 16. května 1929, Zm II 23/29.) Nejvyšší soud jako soud zrušovací vyhověl po ústním líčení zmateční stížnosti státního zastupitelství do rozsudku krajského soudu v Uherském Hradišti ze dne 13. listopadu 1928, pokud byl jím obžalovanému, odsouzenému pro zločin veřejného násilí podle § 81 tr. zák., přiznán podmíněný odklad výkonu trestu, zrušil rozsudek nalézacího soudu ve výroku o podmíněném odkladu výkonu trestu a zvýšil trest obžalovanému prvým soudem uložený vzhledem k odvolání státního zastupitelství z výroku o trestu na trest těžkého žaláře tří měsíců, zostřeného dvěma posty měsíčně, a odsouzení obžalovaného prohlásil za nepodmíněné. Důvody: Zmateční stížnost uplatňující číselně důvod zmatečnosti podle čís. 11 a zároveň zřejmým poukazem důvod podle čís. 5 § 281 tr. ř. je odůvodněna. Nalézací soud přiznal napadeným rozsudkem obžalovanému podmíněný odklad výkonu trestu podle § 1 zák. čís. 562/1919 sb. z. a n. Při tom však přehlédl, že obžalovaný byl rozsudkem divisního soudu v Užhorodu ze dne 23. března 1926 odsouzen pro zločin podle §§ 145, 146 a), 147 voj. tr. zák. na 18 měsíců do žaláře, kteréžto odsouzení bylo při hlavním přelíčení výslovně zjištěno. Pominutá okolnost byla rozhodnou pro posouzení otázky podmíněného odsouzení, neboť jde tu o potrestání pro zločin trestem delším tří měsíců, jež podle § 2 zák. čís. 562/1919 sb. z. a n. má v zápětí, že povolení podmíněného odkladu výkonu trestu v souzeném případě je vyloučeno. Pominutím této rozhodné okolnosti byla zaviněna neúplnost a tím zmatečnost rozsudku podle čís. 5 § 281 tr. ř. Jsoucnost této pominuté okolnosti plyne však z obsahu trestního lístku, při hlavním přelíčení přečteného, tedy z obsahu listiny veřejné, bylo tudíž soudu zrušovacímu možno k ní přihlížeti a učiniti ji podkladem přezkoumání s hlediska věcného zmatku podle § 281 čís. 11 tr. ř. Z řečeného plyne dále, že i odvolání státního zastupitelství z výroku o trestu, o němž podle druhé věty § 296 tr. ř. bylo jednáno při vyřízení zmateční stížnosti, je důvodným, pokud vytýká, že nalézací soud při výměře trestu neprávem přiznal obžalovanému polehčující okolnost zachovalosti a že neprávem neuznal na přitěžující okolnost, že obžalovaný pro čin podobného rázu byl již trestán. Polehčuje tedy obžalovanému jen částečné jeho doznání a rozčilení. Těmito okolnostmi je sice odůvodněno použití mimořádného práva zmírňovacího podle § 54 tr. zák., trest prvým soudem uložený jest však vzhledem k tomuto stavu věci příliš nízkým. Bylo proto napadený výrok o podmíněném odsouzení zrušiti, trest prvým soudem vyměřený úměrně zjištěnému stavu věci a zavinění obžalovaného zvýšiti a — ježto uvedené dřívější potrestání obžalovaného jde bezpečně na jevo z osobních výkazů obžalovaného, takže vrácení spisů soudu prvé stolice za účelem formálního zjištění této okolnosti je zbytečno — odsouzení obžalovaného prohlásiti za nepodmíněné.