— Čís. 6879 až 6880 —442Čís. 6880.Obchodvedoucí jest obchodním pomocníkem podle zákona ze dne 16. ledna 1910, čís. 20 ř. zák.Pensijní pojištění.Podle zákona ze dne 16. prosince 1906, čís. 1 ř. zák. na rok 1907 nebyla zaměstnavateli uložena povinnosti, by přihlašoval zaměstnance — Čís. 6880 —443k pensijnímu pojištění, nýbrž pensijní pojištění vzniklo samo sebou nastoupením služebního poměru. Povinnost zaměstnavatele přihlašovati zaměstnance byla zavedena teprve novelou ze dne 25. června 1914, čís. 138 ř. zák.Nastoupením obchodního pomocníka do válečné služby vojenské nebyl sice skončen jeho služební poměr za podmínek nařízení ze dne 29. února 1916, čís. 58 ř. zák., pomíjela však pojistná povinnost k pensijnímu pojištění po dobu mezi nastoupením válečné služby vojenské a opětným návratem do služebního poměru.(Rozh. ze dne 9. března 1927, Rv 1 859/26.)Manžel žalobkyně, obchodvedoucí v závodě žalovaného, nastoupil vojenskou službu dne 26. července 1914 a zemřel ve válce dne 5. května 1917. Tvrdíc, že žalovaný nepřihlásil manžela jejího k pensijnímu pojištění, domáhala se žalobkyně na žalovaném zaplacení toho, co by byla obdržela, kdyby její manžel byl býval přihlášen k pensijnímu pojištění. Žaloba byla zamítnuta soudy všech tří stolic, Nejvyšším soudem z těchto důvodů:Žalobkyně opírá svůj nárok o právní důvod náhrady škody (§§ 1294, 1295 a násl. obč. zák.) a bylo tedy na ní, by prokázala zavinění žalovaného a škodu jím způsobenou i příčinnou souvislost mezi nimi. Zavinění žalovaného záleželo podle tvrzení žalobkyně v tom, že jako zaměstnavatel jejího manžela Emanuela Š-a, nevyhověl své zákonné povinnosti, opomenuv ho přihlásiti k pensijnímu pojištění, ač Emanuel Š. byl již od 1. ledna 1909 osobou pojištěním povinnou podle §u 1 zákona ze dne 16. prosince 1906 ř. zák. čís. 1 z roku 1907. Jest tedy řešiti otázku, zda byl žalovaný po zákonu povinen, by přihlásil Emanuela Š-a k pensijnímu pojištění, když jest nesporno, že přihlášky neučinil. Podle zjištění prvého soudu o činnosti zaměstnanecké Emanuela Š-a byl tento již v roce 1908 ustanoven žalovaným obchodvedoucím v jeho závodě a měl od 1. ledna 1913 měsíční služné 250 K, ostatní obchodní personál měl povinnost obraceti se na Emanuela Š-a ve všech věcech obchodu se týkajících, Emanuel Š. objednával samostatně zboží, prováděl obchodní kalkulace, vydával materiál ku zhotovení zboží (vojenských potřeb) a přijímal zhotovené výrobky od řemeslníků a v nepřítomnosti žalovaného podpisoval i obchodní korespondenci. Tato služební činnost Emanuela Š-a byla nejen převážně duševní, nýbrž byla i takovou, že mu zajišťovala právní postavení obchodního pomocníka ve smyslu zákona ze dne 16. ledna 1910, čís. 20 ř. zák. ve služebním poměru k žalovanému, poněvadž vyžadovala zvláštních schopností a praktických obchodních i technických zkušeností — ať již se činnost jeho posuzuje jako kupecké služby nebo vyšší služby nekupecké, jichž hranici nelze ani vždy přesně odlišiti. Z toho plyne, že žalovaný byl podroben již podle prvotního zákona čís. 1 z roku 1907 pensijnímu pojištění, jež bylo — Čís. 6880 —444pro obchodní pomocníky závazné a vznikalo samo sebou (ipso jure) nastoupením služebního poměru, ovšem za dalších ještě podmínek v §u 1 pensijního pojišťovacího zákona vytčených (arg. slova § 1 zákona: »podle tohoto zákona jsou pojištěni«). Že i ostatní podmínky u Emanuela Š-a — t. j. vyžadovaný věk a služební poměr v Československé republice — tu byly, není sporno. Prvotním zákonem o pensijním pojištění čís. 1 z roku 1907 nebyla zaměstnavateli uložena povinnost, by osoby pojištěním povinné přihlašoval, a tento nedostatek, působící při provádění pensijního pojištění četné obtíže, byl právě podnětem, že prvou novelou k zákonu o pensijním pojištění (cís. nař. ze dne 25. června 1914, čís. 138 ř. zák.) byla v §u 73 zavedena ohlašovací a odhlašovací povinnost u příslušné zemské úřadovny všeobecného pensijního ústavu a ustanoveno, že zásadně tato povinnost se ukládá zaměstnavateli (§ 73 odst. 3 cit. nař.) a to pod tresty v §u 82 vytčenými. (Srov. zprávu sociálně politického výboru k I. novele čís. ř. zák. 138 z r. 1914). První novela nabyla podle čl. V. účinnosti dnem 1. října 1914 a teprve tímto dnem byl žalovaný vázán předpisem §u 73 cit. nař. Nižšími soudy bylo však zjištěno, že Emanuel Š. nastoupil při všeobecné mobilisaci dne 26. července 1914 vojenskou službu a že ve válce dne 5. května 1917 zemřel. Názor nižších soudů, že nastoupením vojenské služby byl služební poměr Emanuela Š-a u žalovaného skončen vystoupením ze služby, jest právně mylný, poněvadž cís. nař. ze dne 29. února 1916, čís. 58 ř. zák. byl obchodním pomocníkům podrobeným zákonu ze dne 16. ledna 1910, čís. 20 ř. zák. zachován služební poměr až do návratu z vojenské služby (§ 2 a 5 cit. nař.) a z ustanovení §u 1 tohoto nařízení plyne jasně, že se vztahuje na všechny obchodní pomocníky, kteří 25. července 1914 byly ve služebním poměru a z něho byli k vojenské službě povoláni, tedy i na Emanuela Š-a, jenž byl 26. července 1914 povolán. Podle §u 9 tohoto nařízení nepůsobilo však zachování služebního poměru zároveň i další trvání pojistné povinnosti ve příčině pensijního pojištění, nýbrž pojistná povinnost pomíjela, jakmile zaměstnanec nastoupil vojenskou službu a teprve po opětném návratu do služebního poměru znova nastala (srov. též pozdější obdobné ustanovení §u 10 vl. nař. ze dne 9. ledna 1919, čís. 14 sb. z. a n.). Že i předpis §u 9 platil pro všechny v §u 1 označené obchodní pomocníky, kteří po 25. červenci 1914 k vojenské službě ze svého zaměstnání byli odvoláni, patrno z jeho logické souvislosti s §em 1 nařízení. Z toho však plyne závěr, že když nastoupením vojenské služby přestala pojistná povinnost u Emanuela Š-a, že nebyl ani žalovaný povinen podle §u 73 (2) prvé novely ho hlásiti, ježto zákonným předpokladem povinnosti ohlašovací bylo, že trvá dosud pojistná povinnost (arg. § 73 novely, že jen osoby pojištěním povinné jest ohlásiti). Nepřihlásil-li tedy žalovaný Emanuela Š-a k pensijnímu pojištění, nedopustil se v tomto případě žalobkyní mu vytýkaného opomenutí povinnosti ohlašovací a tedy nějakého zavinění podle §u 1294 a 1295 obč. zák. Zavinění žalovaného bylo však základním předpokladem pro vznik nároku na náhradu škody a, nebylo-li prokázáno, postrádá žaloba právního důvodu, na němž byla jedině zbudována.