Čís. 16110.I. Poskytuje-li skutkový přednes stran v prvé stolici podklad pro užití předpisu § 23, odst. 3, konk. ř., lze posuzovati věc s hlediska řečeného předpisu, třebaže nebyl výslovně uplatňován.II. Došlo-li mezi stavebním družstvem a jeho členem k ujednání, že člen bude platiti střádalské částky v určité výši a že mu bude svého času poskytnuta zápůjčka, přestává býti povinen platiti sjednané částky, octlo-li se družstvo v takovém majetkovém stavu, že je jisto, že není a nebude s to zápůjčku poskytnouti na př., byl-li prohlášen na jmění družstva konkurs.(Rozh. ze dne 19. května 1937, Rv I 784/37.)Žalující správce konkursní podstaty stavebního společenstva (družstva) »H.« se domáhá na žalovaném členovi uvedeného družstva, na jehož jmění byl prohlášen dne 18. února 1936 konkurs, zaplacení 1268 Kč 50 h s přísl., a to 50 Kč jako nedoplatku členského podílu a 1218 Kč 50 h z důvodů správních a propagačních výloh, jež jest žalovaný, který se stal členem dne 22. srpna 1934 povinen družstvu zaplatiti na základě toho, že žádal o zápůjčky 20000 Kč a 10000 Kč, kterýmžto žádostem bylo vyhověno. Proti žalobě namítl žalovaný, že ujednal dne 22. srpna 1934 s družstvem »H.«, že bude platiti střádatelské částky po 60 Kč měsíčně a že mu družstvo svého času poskytne zápůjčku 20000 Kč, kterou bude žalovaný umořovali 120 Kč měsíčně. Co se týká zápůjčky 10000 Kč, žalovaný žádost tu nepodepsal. Jinak se k ničemu jinému nezavázal, zejména ne k placení správních propagačních nákladů. Žalovaný zaplatil družstvu dne 29. srpna 1934 80 Kč a dne 6. října 1934 30 Kč. Zápůjčky mu družstvem poskytnuty nebyly. Soud prvé stolice uznal podle žaloby. Odvolací soud žalobu zamítl.Nejvyšší soud nevyhověl dovolání.Důvody:Jako rozpor se spisy vytýká žalobce, že se odvolací soud zabýval otázkou ohrožení nároku žalovaného na vzájemné plnění žalobcovo, ačkoli žalovaný námitku podle § 1052 obč. zák. nevznesl. Ve skutečnosti jde o případ § 23, odst. 3, konk. ř., který se od ustanovení § 1052 obč. zák. liší. Podle § 23, odst. 3, konk. ř., je-li druhá strana povinna plniti napřed, může plnění odepříti, dokud nebylo navzájem plněno nebo vzájemné plnění zajištěno, jestliže jí v době ujednání smlouvy nemusily býti známy špatné majetkové poměry úpadcovy. Pro užití tohoto předpisu stačí, jestliže z přednesu stran jde najevo, že jsou dány jeho podmínky, a tomu v souzeném případě tak jest. Z přednesu sporných stran jde totiž najevo, že žalovaný ujednal 22. srpna 1934 s družstvem »H.«, že mu bude platiti střádalské částky po 60 Kč měsíčně a že mu družstvo poskytne svého času zápůjčku 20000 Kč, kterou bude žalovaný umořovati 120 Kč měsíčně, že družstvo žalovanému dosud žádnou zápůjčku neposkytlo, že upadlo v konkurs a že správce jeho konkursní podstaty žaluje žalovaného na placení měsíčních částek, ačkoli ví, že by tyto částky byly pro žalovaného ztraceny, ježto družstvo mu nemůže smluvenou zápůjčku nikdy poskytnouti. Žalovaný v prvé stolici uvedl, že odpírá platiti družstvu »H.« střádalské částky proto, že mu družstvo neposkytlo zápůjčku 20000 Kč do 8 dnů, jak prý bylo smluveno. Odpírá-li tedy žalovaný platiti střádalské částky proto, že mu zápůjčka nebyla již vyplacena, tím více zajisté odpírá platiti zažalované střádalské částky, když je jisto, že smluvená zápůjčka nebude nikdy vyplacena, ježto družstvo upadlo v konkurs. Poskytuje tedy přednes stran v prvé stolici dostatečný skutkový podklad pro užití předpisu § 23, odst. 3, konk. ř. a není námitka rozporu se spisy v té příčině odůvodněna. Po právní stránce jest rozsudek odvolacího soudu správný, ježto jsou podmínky § 23, odst. 3, konk. ř. splněny. Žalobce připustil v odvolacím sdělení, že v době uzavření smlouvy mezi žalovaným a družstvem »H.« bylo družstvo ještě s to, aby žalovanému zápůjčku vyplatilo, a v dovolání rovněž dopouští, že v době splatnosti střádalských předchozích splátek bylo družstvo »H.« ještě v dobrých majetkových poměrech. Netřeba se proto zabývati otázkou, zdali žalovaný v době ujednání smlouvy musil znáti majetkové poměry úpadcovy, čili nic. K námitce žalobcově, že žalovaný sám zavinil pozdější špatné majetkové poměry družstva »H.« tím, že neplatil střádalské částky sloužící též k úhradě nákladů správních a akvisičních, nelze přihlížeti, ježto jde v té příčině o novotu v řízení opravném nepřípustnou. Ostatně jest podle § 23, odst. 3, konk. ř. při smlouvách o vzájemném plnění podmínkou, že správce podstaty, chce-li žádati splnění od druhé strany, musí na místě úpadce smlouvu plniti anebo může od smlouvy odstoupiti, žalobce však na místě úpadce smlouvu nesplnil a ani ji v souzeném případě splniti nemůže. Také neprohlásil, že smlouvu splní, a proto nemůže o vzájemné plnění žalovati. Poněvadž pak plnění úpadcem je v souzeném případě zmařeno jeho vinou po případě náhodou, za kterou on odpovídá, mohl dokonce žalovaný podle § 920 obč. zák. od smlouvy odstoupiti.