Čís. 15515.

K nabytí živnostenského oprávnění u živnosti svobodné stačí opověď živnosti; vzal-li živnostenský úřad opověď na vědomí a vydal-li živnostenský list, jde o rozhodnutí správního úřadu, které nemohou soudy po věcné stránce přezkoumati.
Podstatné znaky služební smlouvy.
Zaměstnancova odměna (plat) nemusí záležeti v určité hotovosti; zaměstnavatel může odměniti zaměstnance i tak, že mu poskytuje příležitost k jistému výdělku.
(Rozh. ze dne 16. října 1936, Rv II 539/36.) Žalobkyně byla zaměstnána u žalované jako vedoucí mlékárny v B. od 1. do 30. září 1935 za ujednaný měsíční plat 150 Kč a 3% provisi z obratu. K tomu přednesla žalobkyně, že výdělek její na provisi činil v září 1935 pouze 28 Kč 50 h a že jí vzhledem k tomu, že žalovaná jest řádným členem obchodního grémia v B. a žalobkyně byla členem Pomocnické hromady, příslušel plat podle platové úmluvy Obchodního grémia v B., a to vzhledem k tomu, že má plných 15 služebních roků a platí za prodavačku nevyučenou, v částce 800 Kč měsíčně, jakož i nárok na novoročné (§ 4 vlád. nař. čís. 89/35 Sb. z. a n.). Poněvadž dostala za září 1935 pouze 178 Kč 50 h, žádá doplatek 621 Kč 50 h a poměrný díl novoročného částkou 66 Kč 65 h, celkem 688 Kč 15 h. Žalovaná namítla, že platová úmluva uzavřená mezi Obchodním gremiem v B. a Pomocnickou hromadou na žalobkyni se nevztahuje, poněvadž, i když žalovaná má živnostenské oprávnění a jest u obchodního grémia vedena jako člen, jest toto členství vzhledem k ustanovení čl. V. uvoz. zák. k živn. řádu a § 3, odst. 2 živn. řádu neplatné. Poměr mezi žalobkyni a žalovanou nebyl ve skutečnosti čistým poměrem služebním, poněvadž odměna jest stanovena tak, že ve většině případů jsou převážnou částí výdělku provise prodavači přiznané, které namnoze dosahují výše 400—600 Kč a někdy 1000 až 1200 Kč měsíčně podle zdatnosti prodavače. Kromě toho prodávají vedoucí filiálek a prodávala i žalobkyně v mlékárně různé zboží na svůj účet. Nelze tudíž uvedenou platovou úmluvu vztahovati na poměr mezi stranami. Ale i kdyby šlo o poměr služební podle zákona o soukromých zaměstnancích, nelze zde použiti ustanovení § 4 vlád. nař. čís. 89/35 proto, že podle § 4, odst. 2 zák. čís. 154/34 platí hromadné smlouvy jen tam, kde nebylo ujednáno nic jiného. Se žalobkyni byla však ujednána individuální smlouva, podle které měla míti jako vedoucí mlékárny 150 Kč měsíčního platu a 3% provise z obratu, při čemž měla prodávati různé zboží na svůj účet. Novoročné žalobkyni nepatřilo, poněvadž nebylo ujednáno, u žalované není obvyklé a její prodavači je nedostávají. Služební dobou podle platové úmluvy jest služební doba ztrávená u téhož zaměstnavatele. Nižší soudy uznaly podle žaloby.
Nejvyšší soud nevyhověl dovolání.
Důvody:
Podle § 107 živn. řádu stává se členem společenstva živnostník nastoupením živnosti, t. j. dnem opovědí, a členství nastává následkem živnostenského oprávnění nuceně. Nastoupením živnosti jest rozuměti onen formální akt, jenž oprávňuje podnikatele k provozování. V souzené věci jde o živnost svobodnou a u takové stačí k nabytí živnostenského oprávnění, že podnikatel živnost opověděl úřadu (§ 11, odst. 2 živn. řádu a § 144, odst. 1 živn. řádu), načež živnostenský úřad přezkoumá opověď a vydá opovídajícímu živnostenský list (§ 13, odst. 1 živn. řádu) nebo mu zapoví, by provozování počal neb aby v něm pokračoval (§ 13, odst. 2 živn. řádu). Žalovaná strana opověděla živnost živnostenskému úřadu v B. a byl jí vydán živnostenský list, pročež jest opodstatněn závěr nižších soudů, že se tak stala členkou příslušného společenstva, v jehož obvodě provozovala živnost (§ 107, odst. 1 živn. řádu). Vzal-li živnostenský úřad opověď žalovaného družstva na vědomí a vydal-li mu živnostenský list, šlo o rozhodnutí správního úřadu vydané v mezích jeho zákonné působnosti, které nelze přezkoumávati soudem po hmotné stránce (Sb. n. s. čís. 2198, 4690 a j.). Nesejde na tom, že žalované společenstvo teprve za sporu se vzdalo živnostenského oprávnění (§ 144, odst. 5 živn. řádu), ježto vzdání se živnosti působí teprve dnem, kterého bylo živnostenskému úřadu prvé stolice prohlášeno pokud se týče, kdy k úřadu tomu došlo (předposlední odstavec § 144 živn. řádu). Rozhodnými znaky služební smlouvy jsou, že jde o osobní a hospodářské podřadění zaměstnaného v organismu podniku zaměstnavatelova, zvláště o práci podle nařízení a disposic zaměstnavatelových s jeho prostředky pracovními, o osobní povinnost zaměstnancovu a o jeho osobní nárok na práci (Sb. n. s. čís. 7845 a 10402). Všechny tyto složky vyplývají ze skutečností nižšími soudy zjištěných. Z tohoto zjištění je též patrné, že žalobkyně neměla podílu na zisku a ztrátě v podniku žalované strany a že jí naopak byla odměna upravena mimo pevný peněžní plat ještě další částkou podle rozsahu práce žalobkyní samou v podniku tom vykonané (3% provise z obratu) a proto tu nelze mluviti o společenské smlouvě podle § 1175 obč. zák. Nejvyšší soud odůvodnil v rozhodnutí ve Sb. n. s. čís. 13588, k němuž se poukazuje, že zaměstnancova odměna nemusí záležeti jen v určité hotovosti a že je též možným, že zaměstnavatel poskytuje zaměstnanci příležitost k jistému výdělku, jejž podle okolností lze očekávati. Tomu tak bylo v souzené věci, neboť bylo zjištěno, že žalobkyni bylo žalovaným společenstvem též dovoleno, aby vedle prodeje zboží jí společenstvem dodávaného zavedla si v místnostech podniku prodej housek, chleba, vajec atd. na vlastní účet. Tato zvláštní výhoda nezměnila však nic na povaze její smlouvy jako smlouvy služební. Nezáleží na tom, byla-li tato výhoda odměnou za hodiny přes čas a za nevyčerpanou dovolenou čili nic. Ustanovení zákona čís. 154/34 Sb. z. a n. platí mezi jinými pro osoby, které při provozování obchodu jsou ustanoveny, aby převážně konaly buď kupecké služby neb služby vyšší, nikoli kupecké (§ 1 a) cit. zák.). »Kupeckými službami« jsou služby, jichž řádný výkon předpokládá aspoň v průměrných případech školenost a dovednost s hlediska kupeckého odboru; nemusí to býti činnost rázu vyššího, vyloučeny jsou jen případy, kde jde o činnost záležející v úkonech podřízených (Sb. n. s. čís. 10300). Žalobkyně byla přijata žalovanou jako vedoucí nově zřízené filiálky v B. a zvlášť náleželo k jejím služebním povinnostem, aby si získala přiměřený okruh odběratelů, starala se o včasné opatření předpokládaného množství zboží, je přijímala, neprodané zboží včas vrátila, prodané zboží řádně vyúčtovala a odváděla utržené peníze. Ježto služební činnost žalobkyně souvisela s prodejem zboží a organisací podniku a vyžadovala zřejmě jisté školenosti, dovednosti a určitých zkušeností s hlediska kupeckého odborných a nejde tu o úkony zcela podřadné, nelze odvolacímu soudu ani vytýkati nesprávné právní posouzení věci (čís. 4 § 503 c. ř. s.), měl-li za to, že žalobkyně podléhá zákonu čís. 154/34 Sb. z. a n.

Citace:

č. 15515. Rozhodnutí nejvyššího soudu československé republiky ve věcech občanských. Praha: JUDr. V. Tomsa, právnické vydavatelství, 1937, svazek/ročník 18, s. 969-971.