čís. 5819.Ustanovení § 232, čís. 2 tr. zák. předpokládá takový fysický nebo psychický stav u ženy, který jí podle zákonů přírody překáží, aby projevila svoji vůli, nebo aby se bránila proti útokům.(Rózh. ze dne 9. února 1937, Zm IV 676/36.)Nejvyšší soud, přezkoumav trestní věc proti obžalovanému pro zločin násilného smilstva následkem zmateční stížnosti obžalovaného a jeho obhájce z úřední povinnosti z důvodu zmatečnosti podle § 385, čís. 1 c) tr. ř. zrušil rozsudek odvolacího soudu, pokud jím byl obžalovaný uznán vinným zločinem podle § 232, čís. 2 tr. z., spáchaným na škodu B., a zprostil obžalovaného podle § 326, čís. 3 tr. ř. obžaloby v tomto směru proti němu podané; z úřední moci na základě 1. odst. § 35 por. nov. zrušil nejvyšší soud rozsudek odvolacího soudu v ostatní odsuzující části (případy A. a C.) a vrátil věc v tomto rozsahu odvolacímu soudu k novému přelíčení a rozhodnutí; zmateční stížnost poukázal na toto rozhodnutí.Z důvodů:Nejvyšší soud, přezkoumávaje tuto trestní věc, prv než se obíral uplatňovanými důvody zmatečnosti, přišel k těmto závěrům:Případy soulože obžalovaného s A. a B. podřadil odvolací soud pod ustanovení 2. bodu § 232 tr. z., uznav, že poškozené pro opilost byly v rozhodné době v táíovém stavu, ve kterém nemohly projeviti svoji vůli anebo se brániti. V odůvodnění rozsudku odvolací soud uvedl, že poškozené byly opilé, resp. že B. byla podnapilá po požití vína. Z dalších zjištění odvolacího soudu plyne, že si poškozené byly vědomy úmyslu a počínání obžalovaného, neboť podrobně vylíčily celý příběh tohoto počínání —Podle těchto zjištění nelze uznati, že by byl u poškozených takový stav, ve kterém by nemohly projeviti svoji vůli nebo se brániti. Ustanovení § 232, čís. 2 tr. z. předpokládá takový fysický nebo psychický stav, který podle zákonů přírody překáží někomu v tom, aby projevil svoji vůli anebo bránil se proti útokům.Podle zjištění odvolacího soudu nešlo u poškozených o takovou opilost, která by vylučovala vědomí, co s nimi obžalovaný chce dělat a dělá, a když seznaly, oč jde, způsobilost projevu vůle. Vždyť poškozené podle zjištění projevily poněkud odpor proti souloži s obžalovaným, takže svoji vůli mohly projeviti; při tom však není podkladu pro závěr, že nemohly projeviti vážný odpor v takovém stupni, aby obžalovaný buď upustil od úmyslu s nimi souložili, anebo použil takového stupně fysického násilí, jaký předpokládá ustanovení § 232, čís. 1 tr. z. Neboť při tom je též pod¬ statné, zda odpor ženy byl vážný. Proti takovému závěru mluví v tomto případě to, že poškozené dívky daly se beze všeho jedna po druhé zamknout v pokoji obžalovaného a posadit na postel, a dále, že jedna z nich (A.) vůbec nekřičela, ačkoli měla v druhém pokoji dvě kamarádky a mohla už snad tímto způsobem zdržet obžalovaného od jeho počínání; druhá (B.) však začala křičet až tehdy, když obžalovaný po nějakém zápasu začal s ní souložit, a křičela pouze proto, že jí to silně bolelo. Když poškozená začala křičet, obžalovaný soulož nedokončil, nýbrž upustil od svého počínání, poškozenou uvolnil a dveře odemkl.Z toho, co bylo uvedeno, plyne, že o podřadění činu pod ustanovení § 232, čís. 2 tr. z. nelze tu mluviti, a odsuzující rozsudek je proto dotčen zmatkem podle § 385, čís. 1 b) tr. ř.Poněvadž B. byla v době činu 15letá, nepřichází u ní v úvahu ani ustanovení § 236 tr. z., nýbrž pouze přestupek podle § 20, čís. 2 zák. čís. 241/1922 Sb. z. a n. Avšak odsouzení pro tento přestupek překáží promlčení, poněvadž během trestního řízení, a to mezi dnem 19. září 1932, kdy krajský soud postoupil spisy státnímu zastupitelství, a dnem 7. června 1933, kdy okresní soud na žádost státního zastupitelství určil rok k výslechu svědků a vyžádal výtahy z matrik, nebylo učiněno žádné soudní rozhodnutí ani opatření proti obžalovanému a tak uplynula 6měsíční promlčecí lhůta § 31 tr. z. přest., což vylučuje zahájení trestního řízení a zakládá zmatek podle § 385, čís. 1 c) tr. ř.Pokud se týká případu A., která v době spáchání trestného činu nedovršila 14. rok věku, přicházelo by v úvahu ustanovení § 236 tr. z., jak to též odvolací soud v odůvodnění svého rozsudku vyslovil; stejně i v případě C. Avšak odvolací soud, jenž se subjektivní stránkou trestného činu vůbec neobíral, nezjistil ani v případě A., ani v případě C. skutečnosti rozhodné pro posouzení trestného činu po subjektivní stránce, totiž nezjistil skutkového podkladu pro závěr, že obžalovaný věděl, že jde o počestná děvčata ve věku níže 14 let, takže nejvyšší soud nemůže posouditi činy obžalovaného a přezkoumati napadený rozsudek v tomto směru. Poněvadž se tu tedy co do této části rozsudku odvolacího soudu vyskytuje případ 1. odst. § 35 por. nov., nejvyšší soud jednal podle tohoto ustanovení zákona.