Čís. 9572 Předpisu § 142 obč. zák. jest obdobně použíti i v případě, není-li sice manželství rozvedeno nebo rozloučeno, avšak manželské společenství jest ve skutečnosti zrušeno. Manželský otec není povinen platiti výživné, bylo-li dítě z jeho domácnosti svémocně oddalováno. Z pravidla není je povinen platiti, zdržuje-li se dítě proti jeho vůli bez podstatné příčiny mimo jeho domácnost. Lze je však na něm požadovati, když děti společný krb z důležitých příčin opustiti musely, nebo podle soudního rozhodnutí opustiti byly oprávněny. Otázku, zda bylo dítě manželskému otci po právu odebráno, jest řešiti v nesporném řízení. (Rozh. ze dne 25. ledna 1930, R I 4/30.). Soud prvé stolice uložil manželskému otci, by platil dítěti výživné. Rekursní soud napadené usnesení potvrdil. Nejvyšší soud zrušil usnesení nižších soudů a vrátil věc prvému soudu, by o ni dále jednal a znovu rozhodl. Důvody: Stěžovatel napadá potvrzující rozhodnutí rekursního soudu pro zmatečnost a pro rozpor se zákonem. Zmatečnost spatřuje v tom, že nižší soudy rozhodly, že je povinen platiti dítěti výživné, nezjistivše, zda se dítě zdržuje mimo jeho dům z důvodné příčiny. Protože však v nesporném řízení může býti zmatečnosti jen některá z vad vypočtených v § 477, čís. 1 až 6 a 9 c. ř. s. (sb. n. s. čís. 7228) a stěžovatel takovouto vadu netvrdí a ani dovolací soud ji neshledal, je tato výtka neodůvodněná. Za to jest odůvodněna výtka rozporu rozhodnutí se zákonem, neboť oba nižší soudy rozhodly proti předpisu § 142 obč. zák. Tohoto předpisu je obdobně použiti i v případě, kde manželství není rozvedeno nebo rozloučeno, ale manželské společenství je ve skutečnosti zrušeno (sb. n. s. čís. 843, 3267, 6773, 8989). V tomto případě žijí rodiče dítěte odděleně, aniž byli rozvedeni nebo rozloučeni. Dítě jest u matky, která je otci odejmula bez jeho vědomí, nebo snad — jak on praví —mu je unesla. Mezi rodiči je spor o to, u koho z nich má dítě býti ve výživě a výchově. Tato otázka není rozřešena, ačkoli jest předurčující pro rozřešení otázky, zda jest otec povinen platiti matce výživné pro dítě. Otci bylo uloženo, by je platil. Pro toto rozhodnutí není ve spisech skutkového podkladu. Po rozchodu manželů bylo dítě u otce. Matka žádala, by jí bylo vydáno a by otec platil výživné. Než o této žádosti bylo rozhodnuto, odnesla je. Opatrovnický soud uložil otci platiti výživné, nevyšetřiv příčiny sporu, prostě proto, že jest manželským otcem. Na jeho rekurs potvrdil soud druhé stolice toto usnesení z důvodu, že jde o to, by se bez odkladu učinilo opatření o výživě dítěte a že otázku, má-li býti dítě tomu neb onomu vydáno, nelze řešiti v nesporném řízení. Názor rekursního soudu je mylný. Manželský otec jest povinen poskytovati dítěti výživu v prvé řadě v domácnosti. Platiti výživné pro dítě je povinen jen tehdy, je-li důvodná potřeba, by bylo živeno mimo jeho domácnost, najmě není povinen platiti výživné, bylo-li dítě z jeho domácnosti svémocně oddalováno (sb. n. s. č. 6200). Není je z pravidla povinen platiti, zdržuje-li se proti jeho vůli bez podstatné příčiny mimo jeho domácnost (sb. n. s. č. 826). Lze je na něm požadovati, když děti společný krb z důležitých příčin musely opustiti, nebo podle soudního rozhodnutí opustiti byly oprávněny (sb. n. s. čís. 1441). Zkrátka, prvotní povinností manželského otce jest poskytovati dítěti výživu in natura, poskytovati korrelát za ni v penězích je povinen, jen tehdy, jsou-li k tomu důležité příčiny. O správnosti té zásady nebylo dosud pochybnosti (Krasnopolski-Kafka, Familienrecht, str. 239, Ehrenzweig, Privatrecht, II § 455, 4). V tomto případě nebylo zjištěno, zda nastala nějaká taková příčina. Pouhá skutečnost, že je dítě mimo otcův dům, jí není. Opatrovnický soud se tedy měl obírati otázkou, zda dítě bylo po právu otci odebráno. Rekursnímu soudu nelze přisvědčiti v tom, že ji nelze řešiti v nesporném řízení. Po vydání dílčích novel k občanskému zákonníku vyslovili se v literatuře pro nutnost nesporného řízení při řešení takovýchto sporů zejména Ehrenzweig, Privatrecht II, § 455, Vážný, O ústrojí a příslušnosti soudů str. 121. Tento nejvyšší soud rozhodl sice (sb. n. s. čís. 1546, 3695, 3696, 5692), že o nároku manžela, by se manželka vrátila do společné domácnosti a vydala mu děti, jest rozhodovati sporem (§ 50 čís. 3 j. n.), avšak ohledně nároku na vydání dětí uznal také (sb. n. s. čís. 3267), že řešení této otázky patří na nespornou cestu a v novější době důsledně při tomto názoru setrval (sb. n. s. čís. 6411, 6899, 8989). Na odůvodnění těchto rozhodnutí se odkazuje. Opatrovnický soud bude museti vyšetřiti okolnosti, které budou tvořiti základ pro rozřešení této otázky a rozhodnouti ji, než rozhodne o nároku na placení výživného. Při tom se upozorňuje, že otec jako zákonný zástupce nebude moci dítě v tomto řízení zastupovati a že bude nutno dítěti zříditi opatrovníka (§ 271 obč. zák.).