Čís. 11486. Není vadou odvolacího řízení ve smyslu § 503 čís. 2 c. ř. s., učinil-li odvolací soud, vyhověv výtce, že první soud nepřipustil svědka, zjištění podle svědecké výpovědi tohoto svědka v jiných spisech, odvolatelem rovněž k důkazu nabízených. Protokol o výslechu svědka jest veřejnou listinou, tvořící plný důkaz o tom, že svědek skutečně vypověděl, co bylo v protokolu dosvědčeno. Jednání na oko (§ 916 obč. zák.) záleží v tom, že strany v obapolném srozumění činí na venek projevy vůle, neodpovídající jejich pravé vůli, jak ji mezi sebou projevily. Slouží-li takové předstírání vůle k zastření jiného stranami skutečně zamýšleného právního jednání, posuzuje se toto jednání podle své pravé povahy. Bylo-li v písemné smlouvě (v informaci) uvedeno nájemné nižší, než bylo mezi stranami smluveno, není toto smluvené nájemné neplatné, nýbrž neplatný jest simulovaný údaj listiny (z důvodů berních). Uznání vzájemné pohledávky namítané započtením a souhlas, aby byla od žalobní pohledávky odečtena, jest disposičním úkonem strany, který může býti učiněn s právním účinkem i v dovolacím řízení. (Rozh. ze dne 18. března 1932, Rv I 2217/30.) Proti žalobě pronajímatelky o nedoplatek činže 3000 Kč namítl žalovaný započtením vzájemnou pohledávku 435 Kč 20 h z důvodu, že za nájmu provedl za pronajímatelku opravy k udržení předmětu nájmu. Procesní soud prvé stolice žalobu zamítl, odvolací soud uznal podle žaloby. Nejvyšší soud vyhověl dovolání žalovaného potud, že přisoudil sice žalobkyni zažalovanou pohledávku, uznal však po právu vzájemnou pohledávku žalovaného namítanou započtením a uznal proto žalovaného povinným zaplatiti žalobkyni jen 2564 Kč 80 h. — Čís. 11486 — Důvody: Dovolání, opřené o důvody § 503 č. 2, 3 a 4 c. ř. s., jest oprávněno jen co do vzájemné pohledávky žalovaného, uplatněné k započtení. Jinak oprávněno není. I. K žalobní pohledávce: Žalobkyně se domáhá nedoplatku činže 3000 Kč s příslušenstvím, tvrdíc, že činže byla ujednána ročními 10000 Kč, že se rozdělení této činže podle písemné »informace« ze dne 17. listopadu 1927 na roční částky 4000 Kč za činži, 2000 Kč za inventář, 3000 Kč za přenechání okruhu zákazníků a provozu živnosti a 1000 Kč za příspěvek na opravu chladírny stalo jen formálně k vůli úspoře daní a že podle úmluvy nemělo míti toto rozdělení vliv na ujednanou výši nájemného. Žalovaný naproti tomu namítal, že byly smluveny jednotlivé částky z důvodů, jež jsou v informaci uvedeny, že roční nájemné bylo ujednáno jen částkou 4000 Kč a že se zdráhá platiti za přenechání zákaznictva a provozu živnosti a na opravu chladírny v ročních částkách 3000 Kč a 1000 Kč, splatných rovněž ve čtvrtletních lhůtách, protože odporují § 20 zákona o ochraně nájemníků. Z toho, co dosud uvedeno, vyplývá, že rozhodnutí sporu závisí na zjištění, zda jest pravdivé tvrzení žalobkyně, či žalovaného, zda tedy písemná informace v uvedených směrech odpovídala skutečně vůli stran, či zda byla listinou sepsanou co do úplat na oko k ušetření daní. Odvolací soud zjistil z výpovědi svědka Dr. Josefa Z-a (jenž listinu sepisoval), totiž z jeho výpovědi ve sporných spisech Ck IV a 588/29 krajského soudu v M., že jest tvrzení žalující strany pravdivé, že smluvena byla roční činže 10000 Kč, že rozdělení v informaci na jednotlivé úplaty bylo předsevzato jen na oko k vůli úspoře na daních, že s tím byly obě strany srozuměny a že na placení a na výši nájemného 10000 Kč nemělo tím býti nic změněno. Marně se dovolatel snaží zvrátiti toto zjištění pod rouškou dovolacích důvodů § 503 č. 2, 3 a 4 c. ř. s. K těmto důvodům jest uvésti toto: K důvodu č. 2. Vadu odvolacího řízení vidí dovolatel v tom, že se odvolací soud uchýlil od zjištění učiněného prvním soudem na základě listiny ze dne 17. listopadu 1927 a že nehleděl k námitce žalovaného, že, i kdyby byly strany ujednaly nájemné 10000 Kč, ustoupily od toho v informaci, kterou podepsaly; a také konkludentními činy, totiž přiznáním k dani a zápisy v činžovní knížce, kde bylo potvrzováno zvlášť placení nájemného a zvlášť ostatní platy v souhlasu s informací. Další vadu řízení spatřuje dovolatel v tom, že odvolací soud přečetl svědeckou výpověď Dr. Z-a z jiných spisů a že tím porušil zásadu bezprostřednosti. Těchto vad tu není. Žalobkyně tvrdila — jak již řečeno — v první stolici, že bylo ujednáno pevné nájemné 10000 Kč a že se rozdělení této sumy na různé platy v informaci stalo jen k vůli úspoře daní; tvrdila tedy, že rozdělení v listině bylo jen předstíráno a že se stalo jen na oko. Nabídla o svých tvrzeních důkaz spisy Ck IV a) 588/29 a svědectvím Dr. Z-a. První soud připustil důkaz spisy Ck IV a) 588/29 a vyžádal je, ale pak k nim nehleděl, nýbrž postavil se na stanovisko doslovu informace a podle toho rozhodl. Když pak žalobkyně vytýkala v odvolání neúplnost řízení, protože — Čís. 11486 — první soud nepřipustil svědka Dr. Z-a a nehleděl ke spisům Ck IV a) 588/29 — ač prý je přečetl — přečetl odvolací soud tento spis při ústním odvolacím jednání a učinil zjištění podle svědecké výpovědi Dr. Z-a v tomto spisu. Protokol o výslechu svědka Dr. Z-a ve spisu Ck IV a 588/29 jest veřejnou listinou, kterouž byl důkaz připuštěn a proveden, takže tvoří plný důkaz o tom, že Dr. Z. skutečně vypověděl, co bylo v protokolu dosvědčeno (§ 292 prvý odstavec c. ř. s.). Otázkou hodnocení průvodů nelze se dovolacímu soudu obírati. O souhlasu konkludentními činy nemůže býti řeč, jak bude vyloženo při právním posouzení věci. K důvodu čís. 4.: Tento důvod není potud dolíčen podle zákona, pokud dovolání nevychází ze skutkového zjištění odvolacího soudu, nýbrž z vlastního protokolu, že mimo nájemné byly smluveny ještě také zapovězené úplaty podle § 20 zák. o ochr. náj., a pokud se obírá otázkou, zda jsou takové úplaty podle § 20 zapovězeny. Odvolací soud zjistil, že celých 10000 Kč ročně bylo smluveným nájemným a z toho nutno při právním posouzení vycházeti, takže tu o předpis § 20 zák. o ochr. n. vůbec nejde. Pokud dovolání pojednává o theorii prohlášení a vyvozuje, že strany projevily v písemné informaci souhlasnou svou vůli a že jsou touto smlouvou vázány, zneuznává podstatu jednání na oko podle § 916 obč. zák. Podstata jeho záleží v tom, že strany v obapolném srozumění činí na venek projevy vůle, neodpovídající jejich pravé vůli, jak ji mezi sebou projevily. Slouží-li předstírání vůle k zastření jiného, stranami skutečně zamýšleného právního jednání, posuzuje se toto jednání podle své pravé povahy. A tak tomu v souzeném případě podle zjištění odvolacího soudu bylo. Strany chtěly ve vzájemném srozumění udáním nižší činže docíliti proti státu úspory na daních, ale mezi sebou nechtěly na smluvené výši nic měniti. Tím padají i vývody dovolání o tom, že prý strany konkludentními činy (podpisem informace, přihláškou nižší činže u berní správy, potvrzováním nižší činže v činžovní knížce, uváděním jiných titulů pro ostatní platy) upustily od původně smluveného nájemného. Vše to bylo právě účelem předstíraného projevu vůle a důsledným prováděním simulace, ale o § 863 obč. zák. nemůže tu býti řeči. Bylo-li v informaci uvedeno nájemné nižší, než bylo mezi stranami smluveno, není toto smluvené nájemné neplatné, nýbrž neplatný jest simulovaný údaj listiny z důvodů berních. Odpovídala-li smluvená činže skutečné vůli stran a neplatil-li ji žalovaný podle úmluvy, musil býti k nedoplatku odsouzen. II. Ke kompensační pohledávce: Žalovaný uplatnil v první stolici k započtení vzájemnou pohledávku 435 Kč 20 h z důvodu, že za trvání nájmu provedl za pronajímatelku opravy v chladírně a na vodovodu v řeznické kuchyni, že předsevzal sám tento náklad pronajímatelce příslušející k udržení nájemního předmětu v řádném stavu a že jest pronajímatelka povinna dáti mu náhradu podle §§ 1036, 1037 a 1096 obč. zák. Odvolací soud však odepřel zabývati se s tímto nárokem, uváděje, že se opírá o to, že tu právě jde částečně o zažalování příspěvku na opravy, čemuž prý však tak není. Právem vytýká dovolání v tom směru odvolacímu soudu rozpor se spisy a právem mu také vytýká neúplnost řízení, protože se věcně neobíral vzájemnou pohledávkou. Z tohoto důvodu bylo by třeba naříditi doplnění jednání a rozhodnutí o této pohledávce (§ 510 c. ř. s.). Ale žalobkyně pro ten případ uznala v odvolací odpovědi vzájemnou pohledávku žalovaného 435 Kč 20 a projevila souhlas, by byla od žalobní pohledávky odečtena. Jde o disposiční úkon žalující strany o nároku druhé strany, do sporu vneseném a stále ještě sporném, který žalobkyně může i v dovolacím řízení uznati právě tak, jako může svůj žalobní nárok i ve třetí stolici ještě omeziti (sr. také rozhodnutí čís. 10531 sb. n. s.). Žalobkyně ovšem před tím poukazuje v dovolací odpovědi na § 1440 obč. zák., čímž asi míní vyjádřiti nepřípustnost započtení při »kusech do nájmu vzatých«, ale tím míní zákon jen předmět nájmu, nikoli vzájemné peněžní — tedy stejnorodé — pohledávky, vzniklé z nájemního poměru.