Čís. 6456.K odsouzení k plnění z ruky do ruky stačí, že žalobce projeví ochotu ke vzájemnému plnění.I při exekuci ve smyslu §u 8 ex. ř. může dlužník navrhnouti zrušení exekuce podle §u 40 ex. ř., a má právo k žalobě podle §u 35 ex. ř. po případě 36 nebo 40, druhý odstavec, ex. ř.; při výkonu exekuce chráněn jest předpisem §u 25 ex. ř.Ani částečná ztráta (částečná zkáza) věci nezastupitelné, tvořící předmět vzájemného plnění, nemá za následek, že by nemohlo dojíti k odstupu od smlouvy.(Rozh. ze dne 10. listopadu 1926, Rv I 476/26.)Žalobci, členové hudby ostrostřelců, koupili v roce 1922 od žalovaného, tehdy kapelníka hudby vysloužilců, notový archiv za 8 000 Kč s tím, že žalovaný vzdá se místa jako kapelník vysloužilců a přejde ke sdružení ostrostřelců. Žalovaný se sice vzdal kapelnictví vysloužilců, avšak přes to po léta pokračoval v činnosti jako kapelník vysloužilců, vzhledem k čemuž se žalobci na něm domáhali zaplacení 8 000 Kč proti vrácení archivu. Oba nižší soudy uznaly podle žaloby, odvolací soud z těchto důvodů: Pokud se týká právní stránky věci, namítá odvolatel v podstatě, že prvý soud neprávem měl za to, že se u koupě jednalo o výminku ve vlastním slova smyslu i že, pakli tu byla výminka, byla splněna a že se žalobci mlčky zřekli vrácení kupní ceny, použivše notového archivu. Odvolatel není však v právu. Podle §u 696 obč. zák. jest výminka událostí, na níž se činí závislým právo. Právní účinnost koupě byla podmíněna složením funkce kapelníka u hudby vysloužilců. Že se splnění výminky, tedy její uskutečnění, zůstavuje na vůli smluvníka, zákon nijak nevylučuje. Též pohnutka nebo konečný účel stran může býti učiněn výminkou, pokud jen s jistotou lze seznati, že výminkou učiněn byl, jak tomu bylo v souzeném případě. Že výminka — Čís. 6456 —1623pro zakoupení notového archivu směřovala k tomu, by žalovaný dále nefungoval jako kapelník hudby vysloužilců, nemůže ovšem býti bráno v pochybnost. Jestliže tedy žalovaný své postavení jako takový složil, nicméně však dále po léta ve své činnosti jako kapelník hudby vysloužilců pokračoval, nesplnil výminky, neboť složení funkce při skutečném dalším vykonávání jejím jeví se jako pouhé jednání na oko. Tvrzení, že žalobci se vzdali práva rozvázati smlouvu, jest vyvráceno žalobou, a že by byla nastala ztráta žalobního práva, odporuje ustanovení §§ 1451, 1478 obč. zák. Že konečně užívání notového archivu nemůže býti vyloženo jako vzdání se práva, vysvítá z toho, že toto právo užívání plyne z povahy koupě (§ 1053 obč. zák.) a žalobcům tak dlouho přísluší, pokud kupní smlouva nebyla zrušena, že kupitelé tohoto práva nějakým způsobem zneužili, nebylo prokázáno. Jak výminka, na niž žalovaný přistoupil, směřuje proti dobrým mravům, nevyplývá z důvodů odvolatelových. O sobě není složení dobrovolně převzaté funkce kapelníka jistě ničím příčícím se dobrým mravům, zvláště, když žalovanému mělo býti uplatnění jeho činnosti jiným způsobem umožněno. Poněvadž konečně žalovaný byl odsouzen pouze proti vrácení notového archivu, nemá v tomto řízení místa námitka, že archiv není úplným.Nejvyšší soud nevyhověl dovolání.Důvody:Jde-li o to, by žalovaná strana byla odsouzena k plnění z ruky do ruky, stačí úplně, projeví-li žalující strana ochotu ku vzájemnému plnění. Dle §u 8 ex. ř. stačí tento projev ochoty dokonce i k tomu, by byla povolena exekuce. Dovolatel se mýlí, míně, že, povolí-li se exekuce, může dlužník žádati jen za odklad exekuce dle §u 42 čís. 4 ex. ř. a že nemá možnosti, by exekuční titul odstranil. I při této exekuci může dlužník navrhnouti zrušení exekuce podle §u 40 ex. ř. a má právo k žalobě podle §u 35 po případě 36 nebo 40 druhý odstavec ex. ř.; při výkonu exekuce chráněn jest předpisem §u 25 ex. ř. (srov. Neumannův komentář k exekučnímu řádu pozn. 3 k §u 8 ex. ř.). Proto nelze nic ku prospěchu dovolatelovu dovoditi z toho, jak se věc utváří po pravomoci rozsudku. Dovolatel dále tvrdí, že je tu objektivní nemožnost k plnění se strany žalobců, ježto archiv, věc nezastupitelná, není úplným, takže žalovaný nemůže býti odsouzen k plnění z ruky do ruky. Ale ani částečná ztráta nebo částečná zkáza věci nezastupitelné nemá dle §u 921 obč. zák. za následek, že by k odstupu od smlouvy nemohlo dojíti. Po odstupu od smlouvy jde o to, by při vzájemném vypořádání, které jest provésti v důsledku odstupu od smlouvy, neměla jedna strana prospěchu ze škody druhé strany, po případě jde též o nároky na náhradu škody. Ale dovolatel nenamítal ku započtení číselně určitého nároku o tyto tituly opřeného. Proto nemusili se soudové nižších stolic obírati zjišťováním, zda archív jest úplný. Za tohoto stavu věci jest též pro rozhodnutí sporu nezávažno, jaký průběh bude míti exekuce k uskutečnění žalobního nároku. Že podmínka, složiti kapelnictví, není v souzeném případě úmluvou podle §u 879 obč. zák. nedovolenou a že žalující strana nevzdala se způsobem v §u 863 obč. zák. uvedeným (užíváním archivu po dva roky) práv z §u 918 obč. zák. plynoucích, správně dovodili soudové nižších stolic, i stačí dovolatele v tomto směru odkázati na správné důvody napadených rozsudků. Nezávažno jest, že se žalobci při prodlení dovolatelově rozhodli pro odstup od smlouvy. V pouhé této okolnosti nelze spatřovati projev tohoto obsahu, že by žalobci uznávali nedovolenost závazku kapelnictví složiti. Rovněž práva na odstup nepozbyli tím, že v řečeném mezidobí archivu užívali.