Čís. 1259.Objednání obrazu dle fotografie jest smlouvou o dílo, nikoliv smlouvou kupní, třebas zhotovitel dodal látku. (Rozh. ze dne 25. října 1921, R I 1284/21.) Žalobkyně objednala od žalovaného kolorovaný obraz, který měl představovati osoby, jež žalobkyně označila křížkem na fotografii. Část úplaty zapravila žalobkyně zálohou, zbytek dobírkou. Obdrževši obraz, dala jej žalobkyně žalovanému k disposici, ježto jí nevyhovoval vadnou reprodukcí, a žádala vrácení úplaty. Procesní soud prvé stolice žalobu zamítl. Důvody: Žalovaná strana namítá, že žalobkyně neudělila jí dodatečné lhůty k odstranění tvrzených vad, ježto by i tehdy, kdyby skutečně zde byly závady, žalobkyní tvrzené, byly by to odstranitelné vady, jichž odčinění však žalobkyně vůbec nežádala, aniž lhůty k tomu udělila. Ježto žalovaná strana dle nesporného seznání stran jest ma- jitelem zasílatelského domu podobizen, dlužno pokládati právní jednání, tvořící základ sporu, za obchod, i dlužno použíti k posouzení sporných otázek ustanovení obchodního zákona (čl. 277 obch. zák.). Poněvadž jde tu o koupi, měla žalobkyně, pozastavila-li dodaný obraz ve smyslu čl. 356 obch. zák. a chtěla-li od smlouvy odstoupiti, to oznámiti žalované straně a jí při tom uděliti přiměřenou lhůtu k opravě tvrzených vad. To musela učiniti dle uvedeného zák. ustanovení i v případě, že žalovaný, jak tvrdí, byl v prodlení, nedodav ve lhůtě pololetní, jak bylo stanoveno (čl. 355 obch. zák.). Žalobkyně však se nezachovala dle těchto zákonných předpisů, nýbrž, jak sama v žalobě uvádí, žádala přímo vrácení zaplaceného peníze. Odvolací soud zrušil rozsudek prvého soudu a nařídil mu, by, vyčkaje pravomoci, dále ve věci jednal a znovu rozhodl. Důvody: Objednání obrazu dle fotografie není, jak soud prvé stolice za to má, koupí, nýbrž smlouvou o dílo po rozumu druhé věty §§ 1151 a 1165 a násl. obč. zák., neboť cena látky (plátna, barvy, po příp. rámu), nehraje při objednávce obrazu dle fotografie žádnou úlohu. Ne každá smlouva, při níž objednatel dodá látku, jest smlouvou trhovou. Teprve tehdy, nelze-li povahu smlouvy a úmysl stran zjistiti, lze v pochybnosti míti za to, že tu jde o koupi ve smyslu § 1166 obč. zák. Toho zde ovšem není. Jedná se tu o smlouvu o dílo. Žalobkyně tvrdí, že dílo trpí vadami, které je činí nepotřebným, o čemž nabídla důkazy. Prokáže-li, že dílo jest vskutku nepotřebným anebo že odporuje smluveným podmínkám, může žalobkyně od smlouvy ustoupiti a žádati vrácení úplaty. Nejsou-li vady ani podstatnými, aniž odporují výslovným podmínkám, může býti žádáno o opravu díla, ač nevyžadovalo by to nepoměrného nákladu, nebo přiměřené snížení úplaty (§ 1167 obč. zák.). Soud prvé stolice, aniž by skutečnosti, žalobkyní tvrzené, vzal na přetřes a provedl nabídnuté jí důkazy, žalobu zamítl, ovšem neprávem. Důsledkem toho jest nutno, by prvý soud řízení v uvedeném směru doplnil a znovu rozhodl (§ 496 čís. 2, 3 c. ř. s.). Nejvyšší soud nevyhověl dovolání. Důvody: Právem má odvolací soud za to, že jde o smlouvu o dílo, nikoli o koupi, neboť o dílo jde vždy, kdy objednateli po výtce záleží na tom, jak bude práce provedena, a proto právě si volí živnostníka toho a ne onoho. Tak jest tomu zejména u podobizen, kde materiál (papírová deska) má vůči provedení práce jen podružnou úlohu, a tak jest tomu také u reprodukcí podobizen.