Čís. 9903.

Za nabytí »lékařského učení« ve smyslu § 343 tr. zák. jest pokládati jen nabytí doktorátu veškerého lékařství.
Pokud jest považovati ortopedické úkony masérovy za samostatné léčení.
(Rozh. ze dne 9. května 1930, Rv II 435/29).
Žalobce, jenž byl podle živnostenského listu oprávněn provozovati »živnost masérskou ve spojení s gymnastikou s podmínkou, že masáž bude konána na poukaz ošetřujícím lékařem, nikoliv samostatně«, ošetřoval dítě žalovaného. Žalobě o zaplacení nedoplatku smluveného honoráře procesní soud prvé stolice vyhověl, odvolací soud napadený rozsudek potvrdil.
Nejvyšší soud zrušil rozsudky obou nižších soudů a vrátil věc procesnímu soudu, by dále jednal a znovu rozhodl.
Důvody:
Dovolatel mimo jiné vytýká, že jde o fušerství. Otázkou, zda smlouva, jejíhož splnění se žalobce domáhá, příčí se zákonnému zákazu a jest nedovolenou a tudíž podle § 879 obč. zák. nicotnou, jest se i v řízení dovolacím obírati z úřadu. Podle § 343 tr. zák. jest trestným, tudíž zakázaným činem, provozuje-li lékařství nebo hojičství po živnostensku ten, kdo nenabyl lékařského učení a nemá podle zákona práva léčiti jako lékař nebo hojič nemocné. Za nabytí »lékařského učení« po rozumu § 343 tr. zák. jest vzhledem k zákonu ze dne 17. února 1873 čís. 25 ř. z. pokládati jen nabytí doktorátu veškerého lékařství. Jak již v rozhodnutí čís. 3686 sbírky nejv. soudu ve věcech trestních dovoženo, spadá pod § 343 tr. zák. i provozování lékařství osobami, jež studovaly sice lékařství, avšak nenabyly doktorátu veškerého lékařství. Žalobce ani netvrdí, že je graduovaným lékařem a že má podle zákona právo léčiti jako lékař nebo hojič nemocné. Rovněž ze zjištěných okolností plyne, že u žalobce jde o provoz po živnostensku, o opětné a úplatné úkony, tvořící pramen jeho příjmů; tak v souzeném případě účtuje žalobce za tzv. 353 sezení 7060 Kč Tudíž tyto dva předpoklady přestupku podle § 343 tr. z. jsou splněny. Ale není objasněna podstata úkonů, za něž žalobce odměnu žádá, zda totiž jde o samostatné léčebné úkony. Žalobce mluví v žalobě o tom, že počátkem října 1926 požádala ho manželka žalovaného, by jejich dítě »ortopedicky ošetřoval«, že dítě, as šestileté trpělo skřivením páteře, mělo v předu i v zadu hrb, nemohlo ještě choditi, trpělo bolestmi, nemohlo pro ně spáti a přestávalo jisti. Dále uvedl žalobce, že se zdráhal vyhověti této žádosti, »ježto neměl valnou naději na zlepšení stavu dítěte«, ale že na naléhání matky převzal dítě do ošetřování na zkoušku a že žádal prohlášení od lékaře, že dítě má býti »ortopedicky ošetřováno« a že na žalobcovo naléhání, že bez lékařského prohlášení nebude »dále dítě ortopedicky ošetřovati«, přinesl mu žalovaný až 1. února 1927 prohlášení od Dr. Ř-a, v němž byla doporučena »léčba ortopední«. Žalobce dále tvrdí, že jeho činností nastalo zlepšení stavu. Žalovaný naproti tomu uvedl, že se žalobce vydával za »ortopeda« a ujistil matku dítěte, že vyléčí dítě do roka, že provozoval s dítětem »ortopedická cvičení« a že se dítě u žalobce léčilo; dále vytýká žalovaný, že žalobce není ortopedem, nýbrž jen masérem a není vůbec oprávněn provozovati ortopedickou činnost. K tomuto přednesu jest ještě uvésti, že se žalobce sám označil v žalobním rubru za ortopedický ústav, a že v odvolacím sdělení mluví o tom, že udržuje v M. nákladný ústav pro ortopedickou gymnastiku se značnou režií a že provádí ortopedická cvičení. Podle živnostenského listu jest žalobce oprávněn samostatně provozovati jen »živnost masérskou ve spojení s gymnastikou s podmínkou, že masáž bude konána na poukaz lékařem ošetřujícím, nikoli samostatně«. Odvolací soud mluví o tom, že žalobce má živnostenský list na provozování masérství a gymnastiky a že »podle spisů prováděl s chorým dítětem právě úkony do oboru toho spadající«; v čem záležely tyto úkony, není však uvedeno. K osvětlení podstaty věci jest poukázati k tomu, že zdravotní a živnostenské úřady a orgány rozlišují ortopedii, léčební masáž a léčební gymnastiku od prosté masáže a gymnastiky nesledující léčební účely. Tak již výnosem ze dne 27. května 1892 čís. 11298 (uveřejněným v Daimlerově díle »Handbuch der osterreichischen Sanitäts-Gesetze únd Verordnungen« I. svazek str. 382) odvolává sp bývalé ministerstvo vnitra ve Vídni na posudek nejvyšší zdravotní rady, že ortopedie jest zvláštním odvětvím chirurgické vědy, předpokládajícím velmi důkladné lékařské vědomosti, tak že jest ji vázati na osobní vykonávání lékařského odborníka, a dává podřízeným orgánům pokyny, čeho mají dbáti povolujíce zřízení soukromých ortopedických ústavů jakéhokoli druhu, to i tehdy, proponuje-li se jen pouhá léčebně gymnastická živnost. Výnosem téhož ministerstva ze dne 18. ledna 1895 čís. 26545 z 1894 (uveřejněným v cit. Daimlerově díle II. svazek str. 16 a ve výtahu též v kompasovém vydání živnost. řádu díl I str. 1035) prohlašuje se samostatný výkon masáže k léčebným účelům za léčebnou metodu náležející k léčení, na něž se nevztahují předpisy živnostenského řádu, masérství však, jehož nemá býti použito k samostatnému léčení nemocí, za svobodnou živnost podléhající jen opovědí. K vůli úplnosti se podotýká, že po vydání nařízení ministerstva obchodu ze dne 14. září 1911 čís. 187 ř. zák. a ze dne 3. července 1912 čís. 134 ř. zák. vznikl spor, zda živnostenské provozování masáže bez jejího používání k samostatnému léčení jest živností svobodnou či koncessovanou (Srv. výnos min. obch. ze dne 2. března 1917 č. 5901 z 1915 uveřejněný ve »Sbírce zdravotních zákonů a nařízení« svazek X str. 31 a výnos min. veř. zdravotnictví a tělesné výchovy ze dne 21. dubna 1921 č. 8822/11, uveřejněný v téže sbírce svaz XI str. 352, v němž výslovně uvedeno, že masáž, provozovaná na základě živnostenského řádu může býti vykonávána jen s vyloučením masáže lékařské). Jak patrno, jest třeba především zjistiti, jaké úkony prováděl žalobce na dítěti žalovaného, a řešiti pak otázku, zda úkony ty jsou samostatným léčením provozovaným žalobcem jakožto osobou nemající práva léčiti nemocné. K zodpovědění této otázky jest třeba odborných lékařských znalostí, pročež bude třeba, by si soud vyžádal posudek znalců z oboru lékařského. Ježto soudy nižších stolic při svém právním nazírání na věc nevzaly na přetřes tyto okolnosti a neprovedly potřebná zjištění, bylo podle § 496 č. 3 a 513 c. ř. s. zrušiti napadený rozsudek a, ježto bude třeba jednání před procesním soudem, i rozsudek I. stolice a uložiti procesnímu soudu, by dále jednal a znovu rozhodl.

Citace:

č. 8007. Sbírka nálezů Nejvyššího správního soudu ve věcech administrativních. Praha: JUDr. V. Tomsa, právnické vydavatelství, 1930, svazek/ročník 11/1, s. 876-877.