Čís. 11455. Nelze mluviti o »nezákonnosti« ve smyslu § 46 (2) zákona ze dne 19. června 1931, čís. 100 sb. z. a n., o základních ustanoveních soudního řízení nesporného, kde zákon nemá přesné ustanovení, nýbrž vytyčuje jen určité zásady a směrnice, přenechávaje jinak volnému soudcovskému uvážení, jaké opatření pokládá za účelné. Vůdčí zásadou při řešení otázky, u koho mají býti manželské děti vychovávány, jest jen jejich zájem a prospěch, i tělesný i mravní, ať jsou na živu oba rodiče, nebo jen jeden z nich. (Rozh. ze dne 5. března 1932, R I 37/32.) Soud prvé stolice ponechal nedospělé manželské děti ve výživě a výchově mateřské báby dětí. Rekursní soud k rekursu manželského otce napadené usnesení potvrdil. Nejvyšší soud nevyhověl otcovu dovolacímu rekursu. Důvody: Proti rozhodnutí rekursního soudu, jímž bylo potvrzeno usnesení prvního soudu, jest podle druhého odstavce § 46 zákona ze dne 19. června 1931, čís. 100 sb. z. a n. přípustný dovolací rekurs jen pro nezákonnost, zřejmý rozpor se spisy nebo pro zmatečnost. Zřejmý rozpor se spisy dovolací rekurs ani nedoličuje. Nezákonnost vidí stěžovatel v tom, že mu nižší soudy jako manželskému otci za trvání moci otcovské odpírají nezletilé jeho děti, ponechávajíce je ve výživě a výchově u mateřské báby. Tohoto rekursního důvodu tu však není. Vůdčí zásadou při řešení otázky, u koho mají býti manželské děti vychovávány, jest jen jejich zájem a prospěch, i tělesný i mravní, ať jsou na živu oba rodiče, nebo jen jeden z nich. Tato zásada vyplývá zejména z §§ 142 a 178 obč. zák. Není však předpisu, který by dával manželskému otci bezvýhradné právo na vydání a výchovu dětí, jak míní stěžovatel. Platí to v souzeném případě tím spíše, an otec, nemaje vlastní domácnost, chce dáti děti do výchovy svým rodičům, takže tu jde jen o posuzování poměrů jednak u mateřské báby, kde děti dosud byly a jsou, jednak u otcovských rodičů, kam by měly přijíti. Stěžovatel marně poukazuje na předpisy §§ 143 a 145 obč. zák. Poslední z nich se sem vůbec nehodí a z prvního předpisu nelze bezvýhradné právo otcovo na děti vyvoditi. Práva otcova, plynoucí jinak z moci otcovské, nejsou tímto opatřením dotčena. Bylo již řečeno, že rozhoduje jen zájem dětí. Nelze mluviti o »nezákonnosti«, kde zákon nemá přesného ustanovení, nýbrž vytyčuje jen určité zásady a směrnice, přenechávaje jinak volnému soudcovskému uvážení, jaké opatření — hledíc ke zjištěným skutečnostem a k vyšetřeným poměrům — pokládá za účelné, by prospěch a blaho dětí neutrpěly újmy. Tuto soudcovskou úvahu nemůže nejvyšší soud při souhlasných rozhodnutích nižších soudů přezkoumávati, protože nejde o nezákonnost, nýbrž mohlo by jíti nanejvýše jen o nesprávné právní posouzení neb o nevhodné opatření, kteréž jsou sice důvody řádného dovolacího rekursu podle §§ 42 a 46 (1) zákona čís. 100/1931 sb. z. a n., ale nikoli mimořádného dovolacího rekursu podle § 46 (2) cit. zák.