Čís. 9976.Jde o žalobu z rušené držby, domáháno-li se toho, by žalovanému bylo zakázáno zříditi budovu na pozemku, k němuž přísluší žalobci právo služebnosti, a by mu bylo nařízeno, by ustal v provádění stavby, a navrženo-li opatření podle § 341 obč. zák. (Rozh. ze dne 12. června 1930, R I 374/30.) Žalobci domáhali se žalobou, by bylo žalovanému zakázáno, by na dílci pozemku, přes nějž přísluší žalobcům právo chůze a jízdy, nezřídil budovu (jatky s lednici); a by bylo žalovanému nařízeno, by ustal v provádění této stavby, a navrhli na základě této žaloby povolení prozatímního opatření podle § 341 obč. zák. Soud prvé stolice uznal rozsudkem podle žaloby. Soud druhé stolice nevyhověl odvolání (správně rekursu) žalovaného a napadený rozsudek (správné konečné usnesení) potvrdil. Dovolání žalovaného soud druhé stolice odmítl. Nejvyšší soud nevyhověl rekursu do odmítacího usnesení. Důvody: Rozhodnutím soudů druhé stolice ze dne 8. října 1929 bylo vysloveno, že »se odvolání (správně rekursu) žalovaného z rozsudku (správně konečného usnesení) okresního soudu ze dne 17. května 1929 nevyhovuje a napadený rozsudek (správně konečné usnesení) potvrzuje«. Toto rozhodnutí jest vydáno zřejmě ve formě pouhého usnesení. Nicméně žalovaný napadl je odvoláním, vycházeje z názoru, že jde vlastně o rozsudek odvolacího soudu vydaný po ústním odvolacím jednání a jen ve formě pochybený. Již v plenárním rozhodnutí ze dne 28. listopadu 1921, čís. pres. 1210/21 (čís. 1309 sb. n. s.) bylo dovoženo, že, pochybí-li soud ve formě rozhodnutí, lze opravný prostředek přizpůsobiti buď formě, v níž bylo rozhodnutí vydáno, nebo formě, v níž soud podle zákona by byl měl rozhodnouti. V souzeném případě přizpůsobil žalovaný opravný prostředek formě, ve které podle jeho názoru měl soud druhé stolice po zákonu vydati své rozhodnutí, ale soud druhé stolice odmítl napadeným usnesením tento opravný prostředek jako nepřípustný, ježto podle § 528 c. ř. s. jest další opravný prostředek z rozhodnutí druhé stolice ve sporech pro rušenou držbu vyloučen. Jest se proto obírati otázkou, zda soud prvé, či druhé stolice pochybil ve formě svého rozhodnutí. Jde o to, zda žalobu, o níž soud prvé stolice rozhodoval, jest posuzovati jako žalobu z rušené držby, o které jest jednati v řízení podle § 454 a násl. c. ř. s., či jako žalobu o právo (§ 523 obč. zák.), o níž jest jednati jako o obyčejné žalobě. Podle § 454 c. ř. s. jest ve zvláštním řízení upraveném v §§ 455 až 460 c. ř. s. jednati jen o žalobách z rušené držby věcí a práv, ve kterých žalobní prosba čelí jen k ochraně posledního stavu držby a k jeho obnovení, a má býti podána ve lhůtě tamže uvedené a býti zevně označena jako žaloba z rušené držby. Zvláštním případem žaloby z rušené držby jest podle čl. XXXVII uv. zák. k c. ř. s. a § 340 a 342 obč. zák. žaloba opřená o to, že držba nemovité věci nebo věcného práva jest ohrožena prováděním nové budovy anebo bořením staré budovy; to správně vystihl soud druhé stolice ve svém rozhodnutí. Konečnou prosbou domáhá se žalobce při tomto druhu žalob z rušené držby soudního zákazu stavby (boření). Žaloba, o niž jde, nebyla zevně označena jako žaloba z rušené držby, a žalobci přetřásají v ní nejen poměry držební, nýbrž i právní stav. Avšak v pátém odstavci žaloby uvádějí žalobci výslovně, že byli ohroženi v držbě práva chůze a jízdy a že jsou tu podmínky § 340 obč. zák. a výslovně, odvolávajíce se na toto zákonné ustanovení a na §§ 456 a násl. c. ř. s. navrhují, by bylo uznáno: »žalovanému se zakazuje, aby na dílci stavební parcely čís. kat. 159, přes nějž žalobcům přísluší právo chůze a jízdy ve prospěch domu čís. 3, nezřídil způsobem jím zamýšleným a počatým jatky s lednicí, a nařizuje se žalovanému, by ustal v provádění této stavby«. Dále žádají žalobci o opatření podle § 341 obč. zák. a čl. XXVII úvoz. zák. k ex. ř. možné jen při žalobách posesorních, kdežto při petitorních žalobách vyhověti jest předpisům § 381 a násl. ex. ř. (sr. Neumannův Komentář k ex. řádu vyd. 3 str. 1224). Uváži-li se všechny tyto okolnosti, jest patrno, že se žalobci domáhají soudního výroku, který bylo lze vydati jen podle zásad řízení o žalobách z rušené držby, a žalobci sami citací zmíněných právních předpisů vyloučili možnost závěrů, že vznášejí obyčejnou petitorní žalobu podle § 523 obč. zák., třebaže v konečné' prosbě mluví o svém právu, nikoli správně o držbě práva. Neměl proto soud prvé stolice rozhodnouti tak, jakoby šlo o žalobu o právo, ani žalobci to nežádali, a právem, soud druhé stolice uznal, že rozhodnutí prvé stolice, ve formě rozsudku přioděné, jest konečným usnesením, a že opravný prostředek žalovaným podaný ve formě odvolání jest ve své podstatě rekursem do konečného usnesení. V důsledku toho rozhodl správně soud druhé stolice o tomto opravném prostředku jen usnesením a nevadí, že teprve v posledním okamžiku, po provedeném ústním odvolacím jednání, přišel na pravou podstatu sporu. Má-li se věc takto, byl napadenými usnesením podaný opravný prostředek do rozhodnutí druhé stolice právem odmítnut jako nepřípustný, ať již z toho důvodu, že jde o opravný prostředek formálně pochybený, anebo z toho důvodu, že jde o opravný prostředek podle § 528 c. ř. s. nepřípustný.