Čís. 15888.Právo volby ponechati si závdavek, nebo žádali za splněni, či za náhradu škody, jest alternativní, nikoli komulativní. Volbou vykonanou v dřívějším sporu o vráceni závdavku jest oprávněný k podrženi závdavku vázán v novém sporu, jejž zahájil o náhradu škody pro nesplnění smlouvy.(Rozh. ze dne 3. března 1937, Rv I 859/35.)V témž smyslu: rozh. č. 1464 Sb. n. s.Žalovaný vyplatil žalobci při sjednání smlouvy, pro jejíž nesplnění jest nyní žalován o náhradu škody, částku 10000 Kč. Ve sporu Ck X a 321/31, v němž se domáhal nynější žalovaný na nynějším žalobci také vrácení řečené částky, prohlásil žalovaný (nynější žalobce), že částka 10000 Kč byla závdavkem a že tento závdavek propadl proto, že zaviněním žalobcovým (nynějšího žalovaného) nemohla smlouva býti splněna. Žaloba Ok X a 321/31 byla pak i co do částky 10000 Kč pravoplatně zamítnuta, poněvadž částka ta byla závdavkem a smlouva nebyla splněna vinou žalobcovou. Žaloba na náhradu škody pro nesplnění oné smlouvy utvrzené závdavkem byla zamítnuta soudy všech tří stolic, nejvyšším soudem z těchtodůvodů:Prohlášení nynějšího žalobce ve sporu Ck Xa 321/31, že ona částka jest závdavkem, má závazný význam i mimo sporné řízení Ck Xa 321/31 a nemůže se proto žalobce v nynějším sporu zastávali stanovisko, že nešlo v příčině částky 10000 Kč o závdavek ve smyslu § 908 obč. zák. Podle § 908 obč. zák. může nevinná strana, nesplní-li se smlouva vinou druhé strany, závdavek, který obdržela, si podrželi nebo může nazpět žádali trojnásobnou částku závdavku, jejž dala. Nechce-li se však tím spokojili, může žádali za splnění, nebo, není-li to již možno, za náhradu. Rozhodl-li se žalobce za sporného řízení Ck Xa 321/31, že si závdavek, který obdržel, ponechá, zaniklo jeho právo žádati za splnění nebo za náhradu škody, neboť toto právo není kumulativní, nýbrž alternativní (rozh. č. 1464 Sb. n. s., judikát býv. nejvyššího soudu ve Vídni č. 218, Gl. U. n. F. 7394).