Čís. 2094.Ideální souběh zločinu podle §u 128 tr. zák. se zločinem §u 129 b) tr. zák. jest vyloučen. Pokud jde o výslech dětí, není v zákoně vytčena určitá hranice věku, do které by trvala nezpůsobilost svědecká; jest na soudu, by v jednotlivém případě posoudil tělesný a duševní vývoj dítěte a dle toho o jeho způsobilosti rozhodl (§§y 151 čís. 3, 281 čís. 3 tr. ř.). (Rozh. ze dne 18. září 1925, Zm I 401/25.) Nejvyšší soud jako soud zrušovací vyhověl po ústním líčení zmateční stížnosti otcovského opatrovníka Josefa M-а obžalovaného nezl. Václava M-а do rozsudku krajského soudu v Kutné Hoře ze dne 3. dubna 1925, jímž byl obžalovaný uznán vinným zločiny zprznění podle §u 128 tr. zák. a smilstva proti přírodě podle §u 129 I b) tr. zák., zrušil napadený rozsudek ve výroku, jímž byl obžalovaný uznán vinným zločinem zprznění podle §u 128 tr. zák. a pro zločin §u 129 I b) tr. zák. vyměřil mu nový trest, mimo jiné z těchto důvodů: Zmateční stížnosti sluší přisvědčiti, že porušen byl zákon tím, že skutek obžalovaného byl nejen §u 129 b) podřaděn, nýbrž i předpisu §u 128 tr. zák. Posléze uvedený zákonný předpis výslovně určuje, že, čin vykazující jinak jeho náležitosti, jest zločinem zprznění, ač neopodstatňuje-li zločin, v §u 129 b) tr. zák. vyznačený. Tím výslovně vyloučen jest ideální souběh těchto dvou zločinů; čin, tvořící zločin §u 129 b) tr. zák., nelze současně podřaditi §u 128 tr. zák. a okolnost, že oběť pachatelova byla nedospělou nebo bezbrannou, přichází v úvahu jen jako okolnost přetěžující. Po stránce té bylo proto zmateční stížnosti vyhověti. Pokud však zmateční stížnost napadá i odsouzení pro zločin podle §u 129 b) tr. zák. z důvodů §u 281 čís. 3 a 5 tr. ř., jest bezdůvodná. Stížnost vytýká, že nalézací soud porušil předpis §u 151 čís. 3 tr. ř., vyslechnuv jako svědka sotva 4letého chlapce Rudolfa Č-a, jenž v náručí přítomného u soudu otce jen na kladně položené mu otázky, bez souvislého vylíčení příběhu, kladně odpovídal, a že vlastně výhradně na tomto svědectví vybudoval své přesvědčení o vině obžalovaného, kdyžtě otec Rudolf Č. mohl potvrditi jen, co od svého syna slyšel, a obžalovaný necudné dotknutí se chlapce vůbec popíral. Než, pokud jde o výslech dětí, není v zákoně vytčena určitá hranice věku, do které by trvala nezpůsobilost svědecká. Jest proto na nalézacím soudě, by v jednotlivém případě posoudil tělesný a duševní vývoj dítěte s hlediska §u 151 čís. 3 tr. ř. a dle toho o jeho svědecké způsobilosti rozhodl (Storch, II. strana 105; Lohsing, strana 316). Že by se byl prvý soud v tomto případě nebyl zachoval dle této zásady, nevychází z protokolu, jenž též neosvědčuje, že by obhajoba o způsobilosti svědkově k výslechu pochybnosti byla vyslovila a proti němu se ohradila. Není tu proto podkladu pro zmatek čís. 3 § 281 tr. ř. a bylo pouze věcí nalézacího soudu, by posoudil, jak má výpověď svědkovu při svém rozhodnutí hodnotiti.