Čís. 14601.K výkladu § 29 čís. 1 konk. ř. čís. 337/14 ř. z. (§ 32 čís. 1 konk. ř. čís. 64/31 Sb. z. a n.). »Bezplatným opatřením« může býti i převzetí rukojemství a zřízení zástavního práva. Břemeno důkazní nestíhá konkursní podstatu, nýbrž jest na odpůrci, by dokázal, že konkursní podstata nebyla odporovatelným jednáním zkrácena. (Rozh. ze dne 9. října 1935, Rv II 389/33.) Dlužním úpisem ze dne 17. července 1931 (případně prohlášením ze dne 18. prosince 1930) uznal David M., krejčí v P., že dluhuje Josefu D-ovi z důvodu rukojemství, které převzal proti žalovanému za svého syna Karla M-a, obnos ..... Kč. K zajištění tohoto dluhu i s přísl. dal David M. v zástavu svůj dům ve F. a pohledávka Josefa D. 90000 Kč byla na této nemovitosti vtělena. Poněvadž vyrovnací návrh ve vyrovnání o jmění Davida M-a zahájeném dne 7. července 1931 nebyl přijat, byl na jmění Davida M-a uvalen konkurs dne 22. ledna 1932, 3 dny po zastavení řízení vyrovnacího. Správce konkursní podstaty domáhá se žalobou, by bylo proti konkursním věřitelům prohlášeno za bezúčinné jednání úpadce, jímž převzal za svého syna Karla M-a rukojemský závazek, uznal tento dluh a svůj rukojemský závazek na své nemovitosti zajistil. Nižší soudy uznaly podle žaloby, odvolací soud z těchto důvodů: Vadností jest odvolateli, že David M. a Karel M. nebyli slyšeni jako svědci o tom, že Karel M. pracoval u svého otce bez zaplacení několik let a že David M. je povinen tyto práce Karlu M-ovi zaplatiti. Nehledíc k tomu, že o této okolnosti David M. jako svědek nebyl veden a nebylo ani tvrzeno, že mezi Davidem M-em a Karlem M-em, který celý obchod svého otce vedl sám, trval námezdní spor, měl, kdyby tomu ve skutku tak bylo, sice Karel M. proti svému otci nárok na zaplacení dlužné mzdy, avšak žalovaný neměl nárok proti Davidu M-ovi, aby převzal rukojemství za zápůjčku, která Karlu M-ovi byla poskytnuta již v roce 1924, a jelikož žalovaný ani netvrdil, že převzetí rukojemství žádal z toho důvodu, že Karel M. neobdržel odměny za konané práce, a z výpovědi svědka Davida M-a vychází najevo, že žalovaný převzetí rukojemství z uvedeného důvodu nepožadoval, je zřejmo, že jde o okolnost, která s předmětným sporem nemá nic společného a není uplatňovaný důvod vadnosti řízení opodstatněn. Zákonný závazek Davida M-a k převzetí rukojemství za dluh jeho syna neexistoval a nebyla mu za převzetí rukojemství poskytnuta nějaká protihodnota. Převzetí rukojemství nebylo také vzájemným plněním za zápůjčku, která měla býti teprve poskytnuta Karlu M-ovi, neboť zápůjčka stala se již mnohem dříve v roce 1924. Jde tedy o bezplatné opatření, převzal-li David M. rukojemství za svého syna a svolil-li ke knihovnímu vkladu práva zástavního ve prospěch pohledávky žalovaného. Vkladem zástavního práva byli věřitelé úpadcovy zkráceni, poněvadž žalovanému bylo poskytnuto právo na oddělné uspokojení, a ježto bezplatné opatření bylo vykonáno v posledních dvou letech před prohlášením konkursu, jsou zákonné podmínky odporovatelnosti podle § 32 čís. 1 konk. ř. splněny. Nejvyšší soud nevyhověl dovolání. Důvody: Žalobce odporuje právnímu jednání, kterým úpadce David M. převzal vůči žalovanému za dluh svého syna Karla M. ..... Kč rukojemství, dále uznání tohoto z důvodu převzatého rukojemství a knihovnímu zajištění této rukojemské pohledávky na domě Davida M. Odporovatelná právní jednání byla vykonána přede dnem 1. srpna 1931. Podle čl. XI zákona čís. 64/31 jest proto odporovatelnost jednání posuzovati podle předpisů konkursního řádu čís. 377/1914 ř. z. Jest řešiti právní otázku (srov. rozhodnutí čís. 5127 sb. n, s.), zda převzetí rukojemství a zřízení zástavního práva rukojmím pro jeho rukojemský dluh, tedy osobou od Civilní rozhodnutí XVII. 42 hlavního dlužníka odlišnou, jest bezplatnými opatřením úpadcovým ve smyslu § 29 čís. 1 konk. ř. Někteří ze spisovatelů (na př. Randa v článku »Beiträge zur Lehre vom Pfandrechte« v Ger. Z. 1899 čís. 21 a jiní jmenovaní v literatuře níže citované) a také rozhodnutí bývalého nejvyššího soudu vídeňského Rv II 943/12, uveřejněné pod č. ř. 67 v Zentralblatt z r. 1913 strana 228, které se ostatně týká odporu mimo konkurs, skutečně zaujímají stanovisko, že smlouvy rukojemské a zástavní jako akcesorní nepřipouštějí, aby byly rozdělovány na právní jednání úplatná a bezplatná. Randa odůvodňuje svůj názor tím, že zřízení zástavy ani nerozmnožuje, ani nezmenšuje jmění a že o úplatě v pravém slova smyslu nemůže proto býti řeči; pojmu úplatnosti, jak dále praví, lze použíti jen na poskytnutí jmění — nikoliv na smlouvy zajišťovací (zástavu a rukojemství). Naproti tomu jiní spisovatelé (Ehrenzweig: Komentar zur Anfechtungsordnung z r. 1916 strana 159—167; Lehmann: Komentar zur öster. Anfechtungsordnung z r. 1916 strana 139 a 240; Bartsch-Pollak: Konkurs-Ausgleichs-Anfechtungsordnung 1927 k § 29 čís. 1 pozn. 7 a 8 strana 234) uznávají, že převzetí rukojemství a zajištění rukojemského závazku zástavou mohou býti také bezplatnými opatřeními podle § 29/1 konk. řádu ze dne 10. prosince 1914 čís. 337 ř. z. V nejnovější době pak i Klang v Komentáři k obč. zák., II/2 k § 953 strana 649, k § 1369 strana 258, je názoru, že pod bezplatná opatření po rozumu § 29/1 konk. řádu z r. 1914 spadá také zajištění cizího závazku. Poněvadž tedy ani sám právní pojem bezplatného opatření, ani ustanovení § 29/1 konk. řádu z r. 1914 a s ním shodný předpis § 32/1 konk. řádu čís. 64/31 sb. z. a n. nevylučují, aby podle okolností bylo za ně považováno také převzetí rukojemství a zřízení zástavního práva, sdílí i nejvyšší soud posléze uvedený názor nauky. Podle odpůrčího práva jsou bezplatnými opatření úpadcova, při kterých druhá strana za plnění úpadcovo nic neplní (viz Voska: Konkursní, vyrovnací a odpůrčí řády z roku 1931 čís. 176, Bartsch-Pollak str. 234, Ehrenzweig str. 167). Že by byl odvolatel za převzetí rukojemství a za zřízení zástavního práva poskytl Davidu M-ovi nějakou protihodnotu, žalovaný ani netvrdil. Vyrovnací řízení bylo zahájeno dne 7. října 1931 a návrh na konkurs byl podán do 15 dnů po zastavení vyrovnacího řízení, takže podle § 2 odst. 2 konk. ř. právní účinky zahájení vyrovnacího řízení trvají až do prohlášení konkursu. Spadá proto jak prohlášení Davida M-a ze dne 8. prosince 1930, tak i dlužní úpis ze dne 17. července 1931 do 2leté lhůty § 29/1 konk. řádu a jsou splněny všechny náležitosti odporovatelnosti podle § 29/1 konk. řádu (v napadeném rozsudku uvedeno nesprávně § 32/1 odp. ř.). Zbývá jen námitka, že Karel M. měl v době, kdy jeho otec David M. převzal rukojemství, proti svému otci nárok na zaplacení určité částky. V této příčině tvrdil žalovaný, že rukojemství vzniklo také z důvodu, že Karel M. u svého otce pracoval několik let bez odměny — vztažmo bez zaplacení — a že je David M. povinen tyto práce zaplatiti. Z tohoto důvodu však žalovaný převzetí rukojemství nežádal. Žalovaný dovozuje dále, že, měl-li skutečně Karel M. proti svému otci nárok na zaplacení určité částky již v době převzetí rukojemství, pak prý zanikl tento nárok kompensací s postižným nárokem úpadcovým, ale podle § 42 konk. řádu nemůže vzájemná pohledávka odpůrcova (tedy žalovaného) za úpadcem býti s odpůrčím nárokem kompensována, tím méně může býti kompensována pohledávka jiné osoby za úpadcem. Řešiti otázku, zda jest pohledávka žalovaného za hlavním dlužníkem Karlem M-em anebo postižní pohledávka rukojmího Davida M. za synem Karlem dobytná a zda žalující konkursní podstatě vůbec nastala nebo mohla nastati nějaká újma, nebylo třeba. Tento znak není ve skutkové podstatě § 29/1 konk. řádu výslovně uveden. Proto nebylo povinností žalující konkursní podstaty, aby tvrdila a dokázala, že odporovatelnými právními jednáními Davida M. byla zkrácena, nýbrž bylo věcí žalovaného, aby namítl a prokázal opak (srov. rozh. čís. 10865 a literaturu tam uvedenou). Této námitky však žalovaný v I. stolici nevznesl.