NPD documents search: Sborník věd právních a státních, 3 (1903)

Právo římské.

Prof. Dr. Leopold Heyrovský, Dějiny a systém soukromého práva římského. Třetí rozšířené vydání »Institucí římského práva«; druhá polovice: část první str. 561.—896., část druhá str. 897.—1279. V Praze 1902 a 1903.
Polovice tato obsahuje výklady o právu obligačním, právu rodinném a právu dědickém dle obvyklého pořadu systematického. Na přednosti tohoto důkladného a obsažného díla a na jeho vysoký praktický význam pro naše studium akademické bylo poukázáno se stanoviska povšechného zevrubněji již v ročníku II. Sborníku na str. 143.—147. V oddílu jednajícím o právu obligačním zasluhuje zvláštního ocenění zřetel, jejž spisovatel věnuje římskému státnímu právu majetkovému a důležitosti, kterou mělo pro tvorbu některých institucí práva soukromého. Tak zejména pozoruhodny jsou výklady spisovatelovy o historickém vývoji tří základních útvarů smlouvy nájemní, locationis conductionis rei, operis a operarum, jichž vznik stopovati lze nejprve v oboru práva státního jako pronájem daní, locatio conductio vectigalium vytvořivší se z původní venditio vectigalium, dále jako pronájem prací veřejných za pevnou cenu (locatio conductio operis) a jako nájem služeb osob svobodných, apparitores, za peněžní mzdu (locatio conductio operarum), kteréž instituce sloužily pak za vzor právu praetorskému pro uznání obdobných smluv i ve právu soukromém.
Ve stati o všeobecných naukách práva obligačního slušelo by snad se zřetelem k tomu, že spis jest určen jako učebnice pro začátečníky, doplniti poněkud výklad o vzniku obligací (§ 166., str. 590., 591.). Spisovatel uvádí totiž, že obligace povstávají jednak z právního jednání, jednak ze soudcovského výroku, a konečně přímo ze zákona. Výraz posléz uvedený neshledáváme zcela případným, neboť především nevyčerpává se jím úplně roztřídění obligací co do jich vzniku; jsou jím totiž míněny všecky obligace, které byly založeny jinými skutečnostmi nežli právním jednáním a výrokem soudcovským. K označení tomuto se však slovo »ze zákona« přesně vzato nehodí, neboť uznána byla právní závaznost též takových obligací, které se opíraly o právo obyčejové a právo praetorské, jež v označení zákon, lex, bez násilí zařaditi nelze. Kromě toho bude jen velmi skrovný počet obligací, jež by svůj vznik přímo ze zákona odvozovaly; z pravidla bude zákon (přesněji právo objektivné) jen vzdálenějším důvodem vzniku obligace; vzhledem k tomu vystihuje vhodněji vlastní myšlénku následující rozvrh obligací dle vzniku: z právního jednání, ze soudcovského výroku a z jiných skutečností, s nimiž právo objektivně vznik obligace spojuje. Rčení posléz zmíněné má i tu přednost, že těsněji se přimyká též k výroku pramenů »ex variis causarum figuris«.
Povaha spisu sebou přináší, že není zde možno podrobněji nastíniti jeho obsah; podáváť spisovatel slohem jasným, i začátečníkům lehce srozumitelným stručně výsledky vědeckých bádání, přihlížeje při tom bedlivě k názorům a výzkumům nejnovější literatury právní. V předmluvě ke svému dílu omlouvá se spisovatel, že k literatuře posledních dvou let, po která se spis tiskl, nemohlo býti všude přihlíženo. Přes to i v tom směru spis plnou měrou vyhovuje i nejpřísnějším požadavkům, jak toho dokladem jest citování spisů romanistické literatury z let 1901 a 1902, jichž v této době bylo v důsledku té okolnosti, že téměř celá civilistická právověda německá obrátila se výhradně na studium nového občanského zákonníka pro říši německou, vůbec jen velmi po skrovnu vydáno; z pozoruhodnějších pojednání postrádáme tu hlavně jen zajímavou úvahu Mitteisovu v Zeitschrift der Savigny-St. svazek XXII. z r. 1901, str. 96.—125. proti až dosud všeobecně uznávané Huschkově theorii o nexum. V celku spočívá spis — což se zřetelem k jeho určení sluší jen schvalovati — na naukách doktriny panující. K některým otázkám v oddílu jednajícím o právu dědickém, budiž nám dovoleno několik poznámek připojiti.
Na str. 1155. a 1157. vytčeno jest jako pravidlo, že ius accrescendi má přednost před sukcessivní delací a to i před successio graduum. S touto větou souhlasíme jen s jistým omezením; jest zajisté nepochybno, že řečená norma má plnou platnost pro zákonnou posloupnost čtvrté třídy, dle níž dojde na vzdálenější kognáty vůbec jen tenkráte, jestliže nenabude dědictví nikdo z bližších příbuzných v této třídě k dědictví povolaných. Naproti tomu však nelze srovnati s duchem novelly 118., aby uvedená zásada uznána byla i pro ostatní třídy intestátní posloupnosti, neboť vedlo by to k důsledkům nad míru příkrým zejména v první třídě dědické. Případ, o nějž jde, jest tento: Zůstavitel zanechá ku př. dva syny, z nichž jeden, emancipatus, dožije se sice smrti zůstavitelovy, ale zemře ante aditionem hereditatis za okolností, v nichž transmissio hereditatis bude vyloučena, zanechav děti. Dle nauky ve spisu zastávané dostala by se v tomto případě celá pozůstalost druhému synovi, t. j. iure accrescendi i polovice na zemřelého syna připadnuvší, kdežto vlastní vnuci zůstavitelovi (děti zemřelého syna) vyšli by zcela na prázdno. Toto řešení nezdá se odpovídat! základní myšlénce novelly 118., jež pro prvou třídu neklade vůbec váhu na blízkost příbuzenství se zůstavitelem, ale na to, aby každý kmen (stirps), od zůstavitele pocházející, obdržel jeden podíl z jeho pozůstalosti. Tento mírnější výklad, třeba že není potvrzen výslovným positivným výrokem novelly, nabývá též aspoň se stanoviska práva Justiniánského v nejnovější literatuře římskoprávní převahy (Kohler, Archiv für civ. Praxis LIX. str. 87., Fitting tamtéž LVII. str. 160, Dernburg, Pand. III. § 134., Windscheid, Pand. III. § 573. pozn. 5.).
Ve stati jednající o kollační povinnosti některých dědiců praví spisovatel na str. 1171 a 1172, že kollace emancipovaného dítěte v intestátním právu dědickém zůstala v platnosti ještě v nejnovějším právu Justiniánském v tom smyslu, že sui heredes mají před emancipáty tu výhodu, že emancipatus musí s nimi sděliti, co obdržel od otce za jeho života, kdežto sui heredes sami nejsou povinni věnování jim otcem učiněná konferovati. Náhled tento nesdílíme, majíce za to, že collatio emancipati v právu Justiniánském ani v tomto omezeném významu již se nevyskytuje, a to ze stejného důvodu, jejž uvádí spisovatel pro vyloučení kollační povinnosti emancipovaného dítěte v nepominutelném právu dědickém, dokládaje, že odstraněním bonorum possessionis contra tabulas tento druh kollace na dobro vymizel. Totéž však tvrditi lze i pro collatio emancipati při obyčejné intestátní posloupnosti, neboť její základ, t. j. bonorum possessio intestati ex edicto unde liberi pozbyla významu novellou 118., která poskytla civilní intestátní právo dědické v první třídě všem descendentům zůstavitelovým, nečiníc nadále rozdílu mezi dětmi jsoucími v době smrti zůstavitelovy v jeho moci otcovské a dětmi emancipovanými. L. 18. (nedopatřením vytištěno L. 8.) pr. C. fam. erc. 3. 36: »Filiae, cuius pater nomine res comparavit, si non postea contrarium eius iudicium probetur, per arbitrium dividendae hereditatis praecipuas adiudicari, saepe rescriptum est«, jíž se spisovatel dovolává, nečiní proti tomu důkazu, ježto vztahuje se na otázku platnosti darování, jež otec učinil jednomu z dětí jsoucích v jeho moci otcovské. Darování takové bylo ovšem neplatné, ale dle ustanovení v L. 18. C. cit. obsaženého má konvaleskovati, nezměnil-li otec svou vůli do své smrti. Citovaná konstituce nepraví v té příčině nic jiného, než co vyslovují i jiná ustanovení sbírky Justiniánské, tak zejména L. 15. C. de donationibus i. v. et uxorem 5. 16,, L. 2. C. de inof. don. 3. 29. Z uvedeného místa lze tedy jen tolik dovoditi, že sui heredes vzhledem k darování, jehož se jim za života otcova od něho dostalo, nemají býti nevýhodněji na tom, než děti emancipované, jimž mohl otec ovšem platné darování učiniti. Na tuto rovnost dětí poukazuje zejména též L. 2. C. de inof. don. 3. 29: »aut in potestate eius permansit — aut emancipatus is fuit«. S otázkou kollace nemá však citované místo žádné souvislosti.
Spis zakončen jest velmi pečlivě sestaveným rejstříkem věcným (str. 1256 až 1279), jenž používání jeho značně usnadňuje.
Dr. Jos. Vančura.
Dr. Josef Vančura, Praelegát dle práva římského. V Praze 1902.
V odd. I. spisovatel, promluviv nejprve o římské terminologii (str. 5., 6.), podává přehled literatury o praelegatu (str. 7., 8.). Novější literatura jest uvedena velmi úplně. Upozorňujeme jen ještě na stať Ferriniho, Contributi alla dottrina del prelegato (Bullet. dell’ istit. di dir. rom. 1895, str. 1. násl.) a na úvahy, které podává Costa v díle Papiniano k četným rozhodnutím Papinianovým, odnášejícím se k praelegátu (sv. II. str. 116., 117., III. str. 126. násl.).
Pojem praelegátu určuje sp., definuje praelegát jako odkaz, při kterém odkazovníkem jest jeden ze spoludědiců, nebo i více jich, a oneratem jsou všickni spoludědicové, spolu s praelegatářem (str. 8., 9.). Vylučuje tedy z pojmu praelegátu odkaz, jejž obdržeti má sice jeden ze spoludědiců, avšak nikoli k tíži všech spoludědiců, nýbrž dle ustanovení zůstavitelova od onerata určitě označeného. Odkazy toho druhu jsou zcela obyčejnými odkazy. Jako zvláštnost jejich uvádí mnozí, že, byl-li takový odkaz uložen výlučně spoludědicovi, lze k vymáhání jeho užíti judicia familiae erciscundae, jiní však to připouští pouze, jestliže předmětem odkazu jest spoludědicům připadající díl věci pozůstalostní. Sp. pokládá náhled posléz uvedený za správný pro starší právo římské a ještě pro právo klassické. Teprve konstituce císaře Gordiana z r. 239, uvedená v L. 7. C. fam. erc. 3., 36., uložila prý soudci v iudicium fam. erc. zcela všeobecně povinnost, hleděti ku všem nárokům z fideikommissů, a teprve pro právo Justinianské jest prý pravidlo toto uznati pro všecky odkazy.
Nepokládáme to za úplně správné. Již o sobě není to nikterak pravdě podobno, že by iudex familiae erciscundae byl směl přihlížeti k nárokům z fideikommissů v době, kdy jemu to nebylo dovoleno strany nároků z legátů. Nejde nám nikterak na mysl, že by v judiciu, jež proficiscitur ex lege XII. tab., mohl brán býti zřetel k pořízení, verbis precativis učiněnému a původně jen mravně a i později pouze iure extraordinario závaznému, dříve, nežli k odkazům, nařízeným legalným způsobem verbis imperativis a uznaným iure ordinario t. j. chráněným řízením porotním. A skutečně srovnávají se prameny s tím, co jest již o sobě nejpodobnější, úplně. Nebo, že in iudicio fam. erc. mohlo býti jednáno o nárocích z legatů vůbec, jest dosvědčeno alespoň pro dobu Severů již Ulpianovým výrokem v L. 17. § 2. D. de leg. I. (30.): »Si uni ex heredibus fuerit legatum, hoc deberi ei officio iudiciis familiae erciscundae manifestům est.« Sp. ovšem odbývá tento doklad poznámkou, že ze souvislosti tohoto místa s L. 18. D. eod., obsahující rozhodnutí Julianovo, jest prý patrno, že se tu, jedná o praelegat ve smyslu technickém (str. 11.). Ale jak může souvislost ona dokazovati něco pro právo klassické, když byla v ní uvedena obě místa teprve od kompilátorů Justinianských? Přes všeobecné znění své měla prý konstituce Gordianova přece jen na mysli pouze odkazy určitého druhu. Lze prý tak souditi ze slov »partes accommodare debet«, kteréž rčení obsahuje prý v sobě zároveň omezení na odkazy, jež hodí se k tomu, aby s ohledem na ně reální podíly jednotlivých spoludědiců byly upravovány (str. 12.). Ale v pravdě zde sp. slovům »praetor vel praeses provinciac vel iudex fam. erc. ... ut voluntas testatricis servetur, suas partes accommodare debet,« prostě neporozuměl. »Partes« zde neznamená reální podíly, nýbrž, jako ve rčeních partes suas interponere nebo exhibere, tolik jako vices, officium (sr. § 1. I. 1., 24.; L. 2. C. si adv. rem iud. 2., 26.; L. 22. § 5. C. de iur. delib. 6., 30.).
Z pojmu praelegatu vylučuje sp. dále odkazy, které zřízeny byly heredi ex asse, a omezuje tedy pojem praelegatu, co se týče aktivného subjektu, na spoludědice. Jest však nezbytno, táže se sp. (str. 15.), aby tato okolnost zračila se již ve vůli zůstavitelově, či stačí-li, uskuteční-li se teprve v době, kdy odkaz má nabýti účinku? »Panující nauka odpovídá na otázku ve smyslu posléz uvedeném, žádajíc pro pojem praelegátu jen, aby odkazník dědicem skutečně se stal, bez rozdílu, zda-li to bylo zůstavitelem samým již zamýšleno, anebo stalo-li se tak jenom následkem okolností zvláštních.« Zejména čítá se odkaz k praelegatům také v případě tom, že byl poskytnut v testamentu jednomu z dědiců zákonných a tento nabyl dědictví spolu s jinými, poněvadž, testament pozbyl účinku, kdežto odkaz zůstal platným podle doložky kodicillarní, nebo že byl dán v intestatním kodicillu vzdálenějšímu příbuznému a odkazník stal se spoludědicem odpadnutím bližších příbuzných, nebo že byl zůstaven majetniku moci, jehož poddaný byl ustanoven spoludědicem, ale pak odkazník nabyl dědictví z moci otcovské nebo panské místo poddaného. Sp. náhled tento nesdílí. Avšak důvody, které uvádí proti mínění panujícímu, jsou nedostatečné.
Sp. dovolává se hlavně toho, že skutkový podklad odkazů právě popsaných není stejným se skutkovým podkladem »praelegatu«, lišíť se prý od sebe co do obsahu vůle zůstavitelovy. Různost tato bude míti prý nemalou důležitost při řešení otázky, je-li praelegat vzhledem k té části odkázaného předmětu, která připadá na praelegatářův podíl dědický, již od svého zřízení neplatným (čemuž přisvědčuje t. zv. theorie nullitní), či jest sice od počátku platným a pozbývá teprve právního účinku tím, že odkazník stane se skutečně dědicem (jak hlásá t. zv. theorie evanescenční)? Ale právě sp. hlásí se k nauce evanescenční a zastává ve smyslu této theorie, že praelegat má býti stejně posuzován jako odkazy druhé skupiny, při nichž vyskytuje se předkem pouhá možnost soustředění se onerata i honorata v jedné osobě, a že »ani z projevu vůle zůstavitelovy, jímž praelegat byl zřízen, nelze nic jiného dovoditi než toliko právě onu možnost, že později vyskytne se překážka účinnosti pro část praelegatu nebo i pro celý praelegat tím, že praelegatář dědicem se stane«Vančura, J. Praelegát dle práva římského (1902), s. 90-91 (str. 90., 91.). Jak může okolnost ta, že počátečná platnost praelegatu popírá se od theorie nullitní, kdežto tato »quaestio dubiosa při odkazech skupiny druhé vůbec ani vzniknouti nemůže«Vančura, J. Praelegát dle práva římského (1902), s. 17 (str. 17.), pro zastance theorie evanescenční býti dostatečným důvodem pro vyloučení odkazů skupiny druhé z pojmu praelegatu? Nespravedliva jest také další výtka, kterou sp. činí panujícímu mínění, řka, »že není co se týče posuzování důležitosti vůle zůstavitelovy zcela důsledným, ježto prý jí popírá, uznávajíc praelegat i tam, kde to není v souhlasu s vůlí zůstavitelovou, naproti tomu však ji uznává, jedná-li se o omezení pojmu praelegatů, vylučujíc z něho takové odkazy, jež zůstavitel poskytl osobě jím za dědice ustanovené jen pro ten případ, že se dědicem nestane«Vančura, J. Praelegát dle práva římského (1902), s. 17-18 (str. 17., 18.). Nebo že sloučení vlastnosti odkazníka a dědice v jedné osobě nastává, i když nebylo od zůstavitele zamýšleno (sp. praví nepřesně, že to tu není v souhlasu s vůlí zůstavitelovou) nenastává však, když zůstavitel je zvláště vyloučil, jest přece zjevem zcela všedním při právních účincích, které, jak tomu jest v uvedených případech, zakládají se na pravidlech práva doplňovacího. Zjevem podobným jsou t. žv. naturalia negotii.
Na konci odd. I. jedná sp. o poměru praelegatů k jednotlivým druhům odkazů (str. 20.—29.). Právem přidává se k mínění, že praelegat mohl v nejstarší době zřízen býti pouze per vindicationem nebo per damnationem, legatum per praeceptionem pak, jež vzniklo teprve později, bylo původně omezeno na odkazy, zůstavené některému ze spoludědiců a sloužilo ještě v klassickém právu nejčastěji ke zřízení praelegatu. Také fideikommis mohl býti zůstaven jednomu ze spoludědiců ex media hereditate. Mezi praefideikoinmissy náležejí podle okolností též případy, ve kterých bylo heredi ex parte uloženo, aby vydal jiné osobě svůj podíl dědický praecepta, accepta, deducta, excepta, retenta re certa.
Předmětem odd. II. jest poměr praelegatů k obyčejným odkazům (str. 30.—68.). Po zásadě budou, jak sp. vykládá, také pro praelegaty platiti ustanovení, která mají platnost pro odkazy vůbec. To platí pro formu zřízení a co se týče osob při praelegatů účastněných. V příčině formy zřízení konstatuje sp. jistou odchylku související s tím, že k nárokům z praelegatů vzcházejícím mohlo býti přihlíženo in iudicio familiae erciscundae. Arbiter mohl prý v něm vzíti pro adjudikaci za základ i takové projevy zůstavitelovy, které sice co do formy nevyhovovaly všem předpisům práva civilního, jichž zachování jevilo se však požadavkem slušnosti a vyšší spravedlnosti. Podle výkladů sp. na str. 31. zdá se, že pokládá za to, že způsobem tím byly praefideikommissy účastny řádné soudní ochrány již za republiky a starší doby císařské. Nesmíme však přehlédnouti, že místa, jichž se sp. v té příčině dovolává (str. 31.), dosvědčují pro fideikommissy tuto ochranu teprve pro dobu od konce 2. století po Kr. Zajisté lze vliv zvláštní povahy iudicia fam. erc. na zmírnění formy pro zřízení praelegatů stopovati při divisio bonorum inter heredes, o které sp. správně vykládá, že není v podstatě ničím jiným, než hromadným zřízením praelegatů, a že nejčastěji se vyskytující případ její, t. zv. divisio parentum inter liberos zůstala vyňata z foremních předpisů Konstantinových (str. 31.—36.).
Co se tkne předmětu, odchyluje se prý praelegat od všeobecných předpisů odkazních v tom, že jím nemůže býti odkázána celá pozůstalost nebo aliquotní díl její (str. 37.). S tím nelze souhlasiti. Prameny zmiňují se ovšem pouze o nepravých universálních praefideikommissech, t. j. o universálních fideikommissech, jimiž obtíženi jsou pouze ostatní dědicové, nikoli dědictví co takové. Tím však není vyloučena možnost pravého universálního praefideikommissa. Sp. dovolává se sice podobného důvodu, jako jej namítal B. W. Pfeiffer (diss. de praelegatis, 1798) proti praefideikommissům vůbec, totiž že universální fideikommis předpokládá vždy určitou osobu dědicovu, jenž co fiduciář má svůj podíl dědický nebo část jeho vydati fideikommissářovi. Není však žádného důvodu, proč by při universálním fideikommissu osoba obtíženého dědice musila býti od zůstavitele pevněji určena, nežli při kterémkoli jiném fideikommissu, a proč by, byl-li jednomu ze spoludědiců zůstaven universální fideikommis bez označení určitého onerata, nebylo lze v tom spatřovati praefideikommis v techn. sm.
Sp. promlouvá pak zvláště o praelegatech věcí cizích nebo zastavených (str. 38.—43.), a to zcela ve smyslu výkladů Arndtsových (Verm. II., str. 48.—58.), podle nichž platí v té příčině všeobecné zásady o odkazech. Neprávem vytýká však sp. Buchholtzovi, že by spatřoval zásadní rozdíl mezi praelegaty a obyčejnými odkazy v tom, že platnost praelegatu cizí věci jest na zůstavitelově vědomosti o tom, že jest věc cizí, všeobecně nezávislou (str. 39. pozn. 11., str. 40. pozn. 16.). Z výkladů B. na str. 361. a 362. jest zjevno, že B. na str. 217. pozn. 15. měl na mysli pouze případ, o kterém jedná L. 72. D. ad SC. Treb. 36., 1., pro který připouští výjimku též sp. (str. 39. pozn. 12.). Na to upozornil přece již Arndts (Verm. II. str. 52. pozn. 94.).
Kromě věcí mohou býti předmětem praelegatu také iura in re aliena, celky majetkové a pohledávky a vyskytuje se praelegat též jako legatum debiti nebo liberationis (str. 43., 44.). Dobře vykládá sp. proti Buchholtzovi, že nelze čítati k praelegatům liberationis nařízení zůstavitelovo, jímž jednomu ze spoludědiců bylo uloženo, aby sám zaplatil dluhy pozůstalostní (str. 44., 45.).
Obrátiv se k vedlejším ustanovením, která mohou býti připojena k praelegatům, sp. zabývá se velmi obšírně s otázkou, zdali výminka »si heres erit« má se pokládati za mlčky učiněnou, lze-li z obsahu zůstavitelovy disposice souditi, že praelegatář má obdržeti odkaz jen pro případ, jestliže pozůstalost nastoupí. Mínění panující k otázce té přisvědčuje. Sp. náhled tento nepokládá za správný. Nauka o mlčky připojené výmince nesrovnává se prý již se samou podstatou výminky, která přec záleží v tom, že k právnímu jednání připojuje se co zvláštní projev vedlejší ustanovení, jímž omezují se účinky tohoto jednání. Též nelze prý uvésti z pramenů ani jediného případu, v němž by dovolovalo se přimysliti si výminku jako mlčky připojenou již ze samého obsahu právního jednání ve formě bezvýminečné zřízeného, nýbrž žádá se vždy samostatný dodatek v projevu s obvyklou podmíněnou spojkou »si«. Proti tomu nečiní prý důkazu, že se někdy pokládá výminka k jedné disposici připojená za »tacite repetita« i pro jinou disposici s ní souvisící, neboť tu přec jest výminka projevena, a jedná se jen o výklad její působnosti (str. 46.), jedná se tu tedy pouze o výklad projevu zůstavitelova (str. 53.).
Pokládáme předkem za nutné, upozorniti na to, že zastanci řečeného mínění panujícího mluví v případech, o které zde jde, o projevu vůle mlčky učiněném pouze v tom smyslu, ve kterém znamená výslovný projev vůle, který jest jen obsažen v jiném prohlášení, mají tedy na mysli projev vůle. jejž na př. Windscheid (Pand. I., § 72, pozn. 9. na k.; III. § 635., 2.) odlišuje od mlčky učiněného ve vlastním sm. Hned první, od sp. na str. 46 v pozn. 27. citovaný Rosshirt staví (L. v. den Verm. I. str. 271.) k případu, »wenn die Bedingung ausdriicklich aufgestellt ist,« v protivu prostě případ, »wo sie nicht sowohl als stillschweigend, sondern selbst als implicite verordnet gilt.« Jde tedy pouze o takové případy, kde za vůlí, která dává se bezprostředně ze slov, užitých podle pravidel jazykových, vězí, jak se teprve z jiných okolností dohadujeme, ještě jiná vůle, jedná se tu tedy také jen o výklad projevu výslovného. Naproti spisovatelům, kteří, užívajíce výrazu »mlčky« v naznačeném nevlastním sm., praví, že výminku lze připojiti také mlčky, není pak nijak na místě námitka, žc podstata výminky záleží v tom, že k právnímu jednání připojuje se co zvláštní projev vedlejší ustanovení. Což pak za zvláštní projev smíme pokládati jen ten, který dává se z určitého výrazu hned v první řadě, ne též ten, který se skrývá za ním? Naopak nestačí v případě, kde výminka, připojená k jedné disposici, pokládá se za repetita i pro jinou, říci, že jest tu výminka projevena, nýbrž dlužno uznati, že výminka jest podle slovného znění projevena pouze pro jednu disposici, že však hledíc k jiným okolnostem dohadujeme se určitě ještě další vůle pořizovatelovy, že výminka přenésti se má na druhou disposici bezvýminečně pronesenou. Případně charakterisuje Windscheid (Pand. III. § 635. č. 2.) případy toho druhu slovy: »Bedingungen können einer Vermächtnissverfügung nicht bloss ausdrücklich hinzugefügt werden, sondern können sich auch, ohne dass sie aus- gedrückt sind, aus dem übrigen Inhalt und dem Zusammenhang der Vermächtnissverfügung ais gewollt ergeben.«Windscheid, X. X (X) Že právě tak nazíral na věc Papinianus, dosvědčuje jasně L. 83. i. f. D. de leg. II. (31.), kdež čteme: »licet pure substitutio facta sit, tamen sub condicione substitui videtur.« Sp. ovšem, promlouvaje o responsu Papinianově v L. 77. pr. D. de cond. 31., 1., podle něhož v případě tam uvedeném výminka připojená k instituci dědické má býti vykládána jako opakovaná i pro praelegaty, vytýká, že ani v tomto případě neodůvodňuje prý Papinian své reponsum tím, »že se má výminka při instituci dědické pokládati za mlčky opakovanou i pro praelegaty, nýbrž spatřuje ve znění disposice skutečné opakování výminky; nepraviť: »condicionem tacite repetitam« nýbrž »condicionem repetitam videri« (str. 53.) Ale stejné terminologie »videtur«, »intellegitur« nebo »creditur« bez slůvka »tacite« užívají římští právníci dokonce i v případech, kde jde o projev mlčky učiněný v pravém smyslu slova (L. 35. § 11. D. loc. 19, 2.: Qui impleto tempore conductionis remansit in conductione ... reconduxisse videbitur; L. 14. D. eod. intellegitur enim dominus cum patitur colonum esse ex integro loc are; L. 60. D. de R. J. 50., 17.: Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur; L. 12. pr. D. de spons. 23., 1.: quae patris voluntati non repugnat, con.sentire intellegitur; L. 7. § 1. D. eod. Savigny, System III. str. 246. násl.).
Pro tvrzení své, že právníci římští i v takových případech, kdy vůle zůstavitelova, že podmínka připojená k instituci dědické, má se vztahovati též na praelegat, jest zjevná, neodůvodňují neúčinnost praelegatu tacita repetitione condicionis (str. 52.), může sp. dovolávati se výroku Scaevolova v L. 17. § 3. D. de doli exc. 44., 4. Scaevola rozhoduje, že dcera, která byvši ustanovena dědičkou pod výminkou, obdržela praelegaty, nemůže, nesplní-li se ona výminka, požadovati ani praelegatů, uvádí za důvod: eam contra voluntatem petere et ideo exceptionem doli obstaturam. Avšak tím jest pouze dosvědčeno, jak na věc nazíral Scaevola, který, což z L. 27. pr. D. quando dies 36., 2. vychází na jevo, ještě pokládal za to, že výminku »si is patria potestate liberatus fuerit«, přičiněnou k heredis institutio nelze vztahovati též na praelegat (v. t. sp. str. 54.), a že též za jeho doby nebyla se ještě ujala nauka o condicio quae repetila videtur, jež cizí byla také Julianovi (L. 91. § 1. L. 104. § 6. D. de leg. I.; k tomu sp. str. 55.).
Nauku tu přivedl k platnosti teprve Papinianus, jak nejnověji přesvědčivě vyložil Ferrini (Legati str. 358. nási.), jemuž úplně přisvědčuje Costa (Papiniano, III. str. 126. násl.). Ze zde běželo o názor nový, zračí se již v tom, jak odůvodňuje Papinian responsum svoje v L. 77. pr. D. de cond. 35., 1., již nahoře citované. Pokládáť za nezbytné dovolávati se analogie reskriptu Antonina Pia, podle kterého, byl-li otrok v testamentu prohlášen svobodným a zároveň ustanoven dědicem pod výminkou a jemu pro případ, že by se nestal dědicem, zůstaven odkaz, mělo udělení svobody pokládati se za opakované též, co se dotýče povolání k odkazu (sr. L. 18. D. de cond. inst. 28., 7.; L. 26. D. de man. test. 40., 4.). Také v jiných případech Papinian přenáší výminku, stanovenou výslovně pro jednu disposici zůstavitelovu na disposici jinou. Rozhoduje, že byl-li odkaz uložen institutovi pod výminkou, má býti pokládán za uložený substitutovi pod touže výminkou (L. 77. § 15. D. de leg. II. (31.); vztahuje condicionem libertatis připojenou universálnímu fideikomissu též k substituci, kterou jest substitutován fiduciářovi fideikommissář (L. 83. D. eod.), a zastává, že při translatio legati výminku uloženou prvnímu odkazu jest pokládati za přenesenou na odkaz druhý (L. 24. pr. D. de adim. 34., 4.; sr. Hermog. L. 45. D. de cond. 35., 1.). Ještě dále však pokročil Papinian v responsu, zachovaném v L. 102. D. de cond. 35., 1. a nad míru velebeném od Justiniana (L. 7. § 1. C. de inst. et subst., 6., 25. L. 30. C. de fideic. 6., 42.). Stanoví, že, je-li potomku za dědice ustanovenému uloženo, aby vydal dědictví po své smrti jinému, má se vždycky přimysliti jako připojena výminka, že dědic zemře bezdětek, a rozhoduje, ježto v případě, o který šlo, dědic zemřel zanechav děti, »fideicommissi condicionem defecisse coniectura pietatis«. Tedy z pouhého předpokládání laskavého smýšlení ascendenta k descendentovi (sr. H. Krüger, Z. d. Sav. St. sv. 19., str. 40) dospívá právník k tomu, že pokládá řečenou výminku za mlčky učiněnou. Místem tím vyvrací se zároveň tvrzení sp., že nelze uvésti z pramenů ani jediného případu, v němž by se dovolovalo přimysliti si výminku jako mlčky připojenou již ze samého obsahu právního jednání bezvýminečně zřízeného.
Nepřekáží tedy zajisté nic výkladu, který v Papinianově rozhodnutí, podaném v L. 90. § 1. D. de leg. I. (30.), důvod proč odepírá se žaloba z odkazu, shledává v tom, že nesplnila se mlčky připojená výminka »si agnoverit hereditatem« nebo pod. Sp. ovšem vytýká, že se zde otázka neřeší ratione condicionis, fikcí výminky »si heres erit«, nýbrž ratione voluntatis, což jest prý podstatný rozdíl (str. 48), jako též v příčině L. 70. D. de cond. 35., 1. klade velikou váhu na to, že se v ní jako důvod odepření praelegatů uvádí ne repetita condicio, nýbrž voluntas (str. 52). Avšak tu i tam se nám nikterak nechce zamlouvati, že ratio condicionis staví se v tak příkrou protivu k ratio voluntatis. Vždyť důvodem, proč v těch kterých případech condicio repetita videtur, jest přece jen voluntas testatoris, která jak Ulpian praví »in condicionibus primům locum obtinet« a »regit condiciones« (L. 19. pr. D. de cond. 35., 1.), jako též Papinian učí, že in condicionibus testamentorum voluntatem potius quam verba considerari oportet (L. 101. pr. D. eod.). I odůvodňuje též skutečně Papinian rozhodnutí svoje, že substitut jest povinnen odkazem sub eadem condicione jako institutus, prostě jen coniectura ex voluntate testatoris capienda (L. 77. § 15. D. de leg. II., 31.).
Naproti četným nahoře z Papiniana uvedeným místům neznamená nic, že Papinian v jednom místě, v L. 70. D. de cond. 35., 1., ve kterém jde přece o případ zcela podobný, jako v nahoře uvedené L. 77. pr. D. eod., o tacite repetita condicio se ani »nezmiňuje« (str. 52., též Kretschmar, d. Natur d. Praelegats, str. 148.), nýbrž rozhoduje: patrem a legatorum commodo illa quoque ratio debet summovere, quod emancipando filios obsecutus voluntati supremum iudicium uxoris suae custodiri voluit. Místo to nemá ostatně již o sobě té váhy, kterou jemu sp. přikládá. Vždyť ze slov »illa quoque rati« vychází jasně na jevo, že Papinian odepíral otci odkazy ještě z jiného důvodu, a jest velmi podobno, jak soudila již Glossa, že tak činil právě z důvodu toho, že výminku přičiněnou k heredis insti utio vztahoval též k praelegatů. Sp. ukazuje též k tomu, že v místě tom označují se praelegaty jako »pure« zůstavené, (tak již Czyhlarz v Haimerls Vierteljschr. III. str. 142. pozn. 5 . Ale tím nemělo zajisté řečeno býti více, nežli že zůstavitel výminku k odkazu nepřipojil výslovně, jako v L. 83. D, de leg. II., uvedené již nahoře, Papinian označuje pořízení jako »pure factum«, ačkoli na ně přenáší mlčky výminku.
Zda-li projev vůle zůstavitelovy, že praelegatář má obdržeti praelegat ten, nabude-li dědictví, účinkuje jako výminka nebo jako pouhý předpoklad, má tu praktickou důležitost, že v prvém případě dies praelegati cedens nemůže nastati, dokud praelegatář nenabyl dědictví, kdežto v druhém případě dies praelegati cedit a morte testatoris. Zcela důsledně tvrdí pak sp., jako již Kretschmar na u. m. str. 146. a násl. pro praelegaty, zůstavené za účelem divisionis bonorum, že, jelikož jsou zřízeny pure a jen dle vůle zůstavitelovy závislými na nabytí podílu dědického, dies jejich cedit smrtí zůstavitelovou (str. 48., 49.). Velice však překvapuje, že sp. zastává později přímý opak. Čtemeť na str. 132., že při praelegatech, jež dle zřejmé, třeba ne zůstavitelem ve formě výjimky projevené vůle mají býti závislými na tom, že praelegatář se stane dědicem, tak zejména při praelegatech zřízených za účelem divisionis bonorum bude i dle práva Justinianského řešiti otázku diei cedentis stejně jako při legatum per praeceptionem, při kterém přece, jak sp. výslovně uvádí, »dnem nápadu jest teprve hereditatis aditio se strany praelegatáře«! Mezi případy zániku praelegatu, o nichž jedná sp. na konci odd. II., náleží též případ ten, že odmítl-li praelegatář dědictví ex testamento, aby jeho nabyl ab intestato, odepírá se praelegatářovi žaloba z praelegatu proti spoludědicovi, která by se jinak poskytovala ex edicto Si quis omissa causa testamenti. Namítá-li sp. proti Buchholtzovi, že zde »důvodem zániku praelegata není pouhé odmítnutí pozůstalosti, nýbrž zrušení testamentu propter destitutionem« (str. 57.), nepodává tím nikterak názor římský, jak jej jasně rozvinuje Marcellus v L. 7. D. si quis omissa 29., 4.
Právem odmítá sp. mínění, že uváže-li se praelegatář, jemuž byla uložena restituce jeho podílu dědického, v dědictví, byv teprve k tomu donucen od universálního fideikommissáře, pozbude za trest celého praelegatu (str. 58 až 62.). Jen mělo v L. 57. (55.) § 3. D. ad SC. Treb. 36., 1. a L. 28. (27.) § 14. D. eod. uvedeno býti, že nejednají vůbec o praelegatu, nýbrž o fideikommissu, uloženém fideikommissáři ve prospěch fiduciáře, který jest k tomu heres ex asse.
Častěji jednají prameny o zániku praelegatu ademptione, zejména co se dotýče praelegatů vzájemných nebo případu toho, že praelegatář byl obtížen odkazem ve prospěch spoludědice. Z L. 23., 25., 39. § 2. D. de leg. III. (32.) vyvozuje sp. správně pro praelegaty konnexní, jež zřízeny byly zůstavitelem s úmyslem vyrovnati vzájemný poměr mezi spoludědici, že pozdější jakoukoliv disposici zůstavitelovou ohledně předmětu jednoho z praelegatů, neměla-li zřejmě za účel zkrátiti toho kterého spoludědice, vykládati bude za ademptio všech těchto praelegatů (str. 65.). L. 31. § 1. D. de adim. 34., 4., která nesrovnává se s pravidlem, podle něhož zánik odkazu prospívá obtíženému, vykládá sp. podstatně stejným způsobem jako již Glossa, to jest v ten způsob, že v případě, o který jde, praelegaty, jež praelegatář měl vydati jiné osobě, nebyly proň ničím jiným, než průběžnými položkami, z nichž žádného prospěchu míti neměl (str. 67.). Konjekturu, která vkládá slůvko »non«, nelze tak příkře odmítnouti, jak to činí sp. (str. 66.). Máť konjektura tato, kterou zastávají nejnověji též Mommsen a Ferrini, pevnou oporu v Basilikách.
V odd. III. (str. 69.—97.) přihlíží sp. k právní povaze praelegatu. Přidává se k t. zv. theorii evanescenční, která učí, že praelegat jest od původu platným jako odkaz celým svým obsahem a pozbude pro parte účinnosti odkazu teprve tím, že praelegatář stane se skutečně dědicem. Důvody sp. pro tuto nauku, jakož i námitky jeho proti t. zv. theorii nullitní, to jest učení, že praelegat, na kolik tíží podíl dědický praelegatářův, jest hned od svého zřízení odkazem neplatným, jsou zajisté rozhodnými. Nápadné jest jen, že sp. na str. 94., 95. konjunktivu plusquamperfecti v L. 18. § 2. D. de his quae ut indign 34., 9. nepřikládá značnějšího významu, kdežto byl přece ve výkladech na str. 72. a 73. kladl naň tak velikou váhu.
Nesnáze působí oběma naukám L. 75. § 1. D. de leg. II. (31), vážnější zajisté theorii evanescenční. Výkladem tohoto místa zabývá se sp. v odd. IV. (str. 98.—128.). Papinian v místě tom pojednává o případu tom, že praelegatář nenabyl dědictví, jelikož ač přežil zůstavitele, zemřel před uvázáním se v dědictví. Se stanoviska theorie evanescenční a podle rozhodnutí pramenů, že praelegatář, nestane-li se dědicem, buď že odmítne dědictví nebo, jsa suus heres, užije beneficia abstinendi, nebo odejme-li se jemu dědictví pro nehodnost, bude moci požadovati celý odkaz (L. 17. § 2. L. 18. L. 87.—90. pr. D. de leg. I. L. 12., 18. § 2. D. de his quae ut ind. 34., 9.), bylo by důsledným, aby v případě L. 75. § 1. D. cit. dědicové praelegatářovi obdrželi celý praelegovaný předmět. Avšak v pravdě Papinian rozhoduje, že na dědice praelegatářovy přejdou pouze ty části odkazu, které postihovaly původní podíly spoludědiců.
Přečetné jsou pokusy vysvětliti místo toto a uvésti je v soulad s tím neb oním míněním o povaze praelegatů. Sp., podrobuje nejčelnější z nich zevrubné a případné kritice, dospívá k přesvědčení o úplném jich nezdaru a pokouší se o zcela nové rozřešení záhady. Sp. soudí, že ta část praelegatů, která odpovídala podílu dědickému pro praelegatáře určenému, nepřejde na dědice praelegatářovy z toho důvodu, že pro tuto část dies legati cedens nenastal jako pro ostatní části již v době smrti zůstavitelovy a neuskutečnil se ani později za života praelegatářova. Příčinu toho, že pro onu část praelegatu odkládá se dies cedens, shledává sp. v samé podstatě diei legati cedentis (str. 114.).
Cestu k poznání vlastní podstaty diei legati cedentis razí si sp. tím, že přivádí v parallelu k sobě dies legati cedens a dobu delace při právu dědickém. Význam obou jest prý v podstatě stejný, i co do podmínek i co do právního účinku. »Základní myšlénku deiace vyslovuje klassická definice: Delata hereditas intellegitur quam quis possit adeundo consequi (L. 151. D. de V. S. 50., 16.)«. Podobně jest také dies cedens při právu odkazním položiti »do toho okamžiku, kdy vývoj práva z odkazu dospěl ke stadiu, ve kterém k jeho plnému uskutečnění schází již jen jediný stupeň — aditio hereditatis«. Provedení této zásady vede pak, jak soudí sp., k tomu důsledku, že v těch případech, kdy v době smrti zůstavitelovy bude ještě nejisto, zda odkaz, i kdyby pozůstalost byla dědicem nastoupena, bude účinným, odložiti jest dobu jeho nápadu k tomu okamžiku, kdy nejistota tato bude odstraněna. Tak tomu bude prý nejen při odkazech, které byly zůstaveny pod výminkou suspensivnou, nýbrž i při oněch, jichž právní účinnost jest z jiných důvodů v době smrti zůstavitelovy ještě nejistá. Sp. uvádí dva případy tohoto druhu: případ ten, že odkaz byl zůstaven otrokovi, který sám byl odkázán, a případ, že dědicem byla ustanovena osoba, jsoucí v cizí moci otcovské, a majiteli moci poskytnut byl odkaz (L. 17. D. quando dies 36, 2.). V tom i v onom případě jest prý při smrti zůstavitelově vzhledem k možné koncentraci onerata i honorata v jedné osobě ještě nejisto, nabude-li odkaz skutečně právní účinnosti. Proto prý odkládá se pro případy uvedené dies legati cedens od smrti zůstavitelovy k aditio hereditatis přes to, že legatum nebylo sub condicione relictum. A stejně jako při těchto dvou odkazech jest při praelegatů, zemřel-li zůstavitel, ještě nejisto, zdali aditione hereditatis nabude právní účinnosti vzhledem k části připadající na dědický podíl pro praelegatáře určený. Úsudek tento jest prý přímo potvrzen responsem Scaevolovým v L. 27. pr. D.; quando dies 36., 2., které připouští žalobu na splnění praelegatů jenom pro část odpovídající dědickému podílu spoludědicovu. ježto jen pro tuto část dies legati cessit. Doplníme-li důvody, jež scházejí v responsu Papinianově, z responsa Scaevolova, máme prý záhadu L. 75. § 1. D. de leg. II. objasněnu. Pars hereditaria praelegati nepřechází na dědice praelegatářovy, poněvadž vzhledem k ní zůstala otázka právní účinnosti praelegatu až do smrti praelegatářovy nerozhodnuta a dies cedens nenastal tedy pro ni za života praelegatářova (str. 114.—122.).
Pokus sp. vysvětliti záhadu L. 75. § 1. D. cit. jest zcela pochybený. Parallelisuje delaci dědictví a dies legati cedens, sp. dospívá k zásadě, že dies legati cedens nastupuje v tom okamžiku, kdy k plnému uskutečnění práva z odkazu schází již jen aditio hereditatis. Ale zásada ta vedla by při provedení svém mnohdy k důsledkům naprosto nesprávným. Podlé této zásady musil by jak při odkazu práva, které nepřechází na dědice, tak i při legatum per praeceptionem podle učení Sabinianů ba i při legatum servo legato relictum dies legati nastati již v době smrti zůstavitelovy. Nebo o všech těchto případech lze říci, že »stačí tu aditio hereditatis pro nabytí práva z odkazu« (str. 117.). A přece ve všech těch případech dies legati cedens nastupuje teprve v době, kdy dědic uvázal se v dědictví.
Že dies legati quod servo legato datur, non mortis tempore sed aditae hereditatis cedit (L. 17. D. quando dies 36., 2.), nedává se tedy nikterak z oné zásady, nýbrž naopak jí odporuje. Také není důvodem pro odklad diei cedentis v tomto případě nejistota možné koncentrace onerata i honorata. Vždyť v případě tom není vůbec takové nejistoty, nýbrž jest zcela jisto, že by, kdyby dies legati cedens nastal již mortis tempore, odkaz byl neúčinným. Nebo odkaz zůstavený servo legato byl by pak musil vždycky připadnouti dědictví samému a tím pozdějšímu dědici, takže by pak zajisté in eiusdem personam emolumentum legati et obligatio iuris concurreret. Věc by se měla pak právě tak jako v případě tom, když optione servi legata jednomu z otroků bylo něco odkázáno a dědicem byl ustanoven heres necessarius, kdež jak Paulus v L. 13. D. de opt. leg. 32., 5. praví, sequens legatum (odkaz zůstavený otroku) propter Catonianam inutile est. V příčině té jest s odkazem zůstaveným servo legato na rovni odkaz zůstavený bezvýminečně otrokovi, který byl zároveň testamentem propuštěn na svobodu. Také zde by odkaz, kdyby dies legati nastal již morte testatoris, musil býti neplatným, jelikož v té době povolaný byl ještě servus hereditarius. Výsledek ten byl odvrácen tím, že dies legati byl odložen na dobu aditionis hereditatis, tak že pak odkazu nabyl bývalý otrok, jehož manumisse stala se účinnou právě aditione hereditatis. Odklad diei cedentis na dobu uvázání se v dědictví není zde způsoben nikterak podstatou diei cedentis samou, nýbrž ratione aequitatis. Tak výslovně Ulpian: aequissimum visum est, nec legati diem ante cedere; alioquin inutile fieret legatum, si dies eius cessisset antequam libertas competeret (L. 8. D. quando dies 36., 2.). Stejné důvody aequity to byly, které vedly k odkladu diei cedentis na dobu uvázání se v dědictví též při legatum servo legato relictum.
Sp. ovšem tvrdí, že výrok Julianův v L. 17. D. quando dies 36., 2, o legatum servo relictum nelze vysvětlovati se stanoviska aequity, poněvadž prý, jak z L. 17. cit. jest patrno, Julianus sám trval ještě na přísnějším, starším náhledu, dle něhož legatum servo manumisso bylo neplatným, a v cit. Lex zřejmě poukazuje na rozdíl co do nazírání právníků římských mezi legatum servo legato a legatum servo manumisso (str. 118., 119.). Jak sp. mohl vyčisti takový názor Julianův z L. 17. cit., jest nám pravou hádankou. V L. 17. cit. čteme: Cum legato servo aliquid legatur dies eius legati quod servo datur non mortis tempore, sed aditae hereditatis cedit: et ideo impedimento non est regula iuris, quo minus manumisso legatum debeatur. Julian praví tedy: Při odkazu zůstaveném odkázanému otroku, dies legati cedit ne již v době smrti zůstavitelově, nýbrž teprve v době, kdy dědic se uvazuje v dědictví: a proto nevadí regula Catoniana, by (v případě tom, že otrok byl propuštěn po zřízení testamentu do aditio hereditatis) propuštěnému příslušelo právo z odkazu. Julianus nedotýká se zde ani slůvkem odkazu zůstaveného otrokovi testamentem samým propuštěnému, a i kdyby slovo servo manumisso bylo lze vztahovati na takového otroka, obsahovala by L. 17. cit. přímo uznání platnosti odkazu jemu zanechaného. Ostatně víme z jiného místa, jež sp. úplně přehlédl, zcela bezpečně, že Julianus odkaz zůstavený otroku, který byl zároveň propuštěn na svobodu testamentem, pokládal za platný. V L. 91. § 1. D. de leg. I. (30.) praví Julianus: Praesenti die data libertate servo legari vel pure vel sub condicione poterit. Sr. též L. 56. § 2. D. de cond. 35., 1.
Ještě větší přehmat činí sp., uvádí-li jako druhý, »ještě pozoruhodnější« případ, kde dobou nápadu není již smrt zůstavitelova, a to rovněž vzhledem k možné koncentraci onerata i honorata v jedné osobě, případ, o kterém jedná Julianus v L. 17. cit. na konci, t. j. případ ten, že dědicem ustanoven byl filius familias a odkaz byl zůstaven majetníku moci otcovské. Nebo v pravdě nastal zde, bylo-li patři pure legatum, dies cedens v době obyčejné, t. j. tempore mortis testatoris. To dosvědčuje výrok Paulův v L. 25. D. de leg. I.; »A filio herede etiam pure patři legari potest nec interest, an die cedente legati in patris potestate sit: igitur etsi iussu patris adita sit hereditas, imputabitur ei in Falcidiam«. Z místa toho jde zároveň na jevo, že dies cedens mohl platně nastoupiti již v době, kdy trval ještě mocenský poměr a nebylo ještě jisto, zda odkaz dojde hereditatis aditione účinnosti čili nic.
Co se konečně dotýče L. 27. pr. D. quando dies 36., 2., není pravda, že by Scaevola responsum svoje odůvodňoval tím, že doba nápadu pro část praelegatu, spadající na podíl dědický určený praelegatářovi, ještě nenastala. V případě Scaevolovi předloženém mohlo býti pochybno, zdali výminka, pod kterou praelegatář byl ustanoven dědicem, nemá býti vztažena též na praelegát a proto »quaesitum est, an a coheredibus eius adita hereditate legati dies cesserit«. Responsum zní: »si pure sit datum a coherede pro hereditaria parte fideicommissum pěti posse«. O tom, proč lze vymáhati praelegat na spoludědici pouze pro parte hereditaria, Scaevola se vůbec nezmiňuje. O vlastním důvodu pro řečené omezení nemůže však býti pochybnosti. Záleží v tom, že, dokud o výmince, pod kterou praelegatář byl ustanoven dědicem, se nerozhodlo, jest nejisto, zdali coheres obdrží též jeho podíl dědický. Tak sp. sám později na str. 130. Dies praelegati veniens nastupuje, jak sp. vykládá v odd. V. (str. 129.—135.) pro část odpovídající podílům dědickým určeným pro spoludědice, podle pravidel platných při odkazech obyčejných. Je-li však více spoludědiců ustanoveno, dies veniens části, připadající na dědické podíly jejich, uskutečňuje se prý postupně dle toho, jak rozhodne se o skutečném nabytí jednotlivých podílů se strany spoludědiců. Podle theorie evanescenční, důsledně prováděné, docházíme k výsledkům jiným. Jelikož praelegat jest od původu platný celým svým obsahem, nabývá jej v obyčejný dies legati veniens, t. j. jakmile jeden ze spoludědiců se uvázal v dědictví, praelegatář, který v době té byl ještě nepřijal dědictví, co do celého předmětu. Nabude-li praelegatář později dědictví, stane se nabytí, iure legati již nastalé, právně neúčinným pro část spadající na podíl dědický nabytý od praelegatáře, jsouc pohlceno nabytím iure heredis. Ovšem by mohl praelegatář nastupovati na jednotlivé spoludědice podle dědického podílu každého také jen postupně dle toho, kdy jednotlivý skutečně nabyl, jak to ukazuje L. 27. pr. D. quando dies 36., 2. Nebyla by to však odchylka od pravidel, platných pro odkazy obyčejné, uložené více spoludědicům.
Praelegatář, stav se dědicem, pro tu část, která připadá na jeho podíl dědický, nenabývá odkázané věci iure legati. Důsledkem toho jest, že, je-li praelegát zůstaven spoludědicovi společně s jiným odkazníkem, připadne řečená část kollegatářovi podle pravidel platných o akkrescenci při odkazech. O tomto zvláštním ius accrescendi při praelegatech jedná spisovatel v odd. VI. (str. 136.—176.). Ius accrescendi toto uznávají zcela zřejmě Iulianus ve Vat. fr. 87., Ulpianus v L. 34. §§ 11., 12. D. de leg. I. a Florentinus v L. 116. § 1. D. eod., dovolávajíce se zásady »a semet ipso legatum inutiliter videtur«. Ze uvedená pravidla, k nimž právníci římští dospěli důsledným a přísným provedením určité zásady, jsou namnoze v odporu se skutečnou vůlí zůstavitelovou, dlužno přiznati. Pochopujeme, že novější spisovatelé se jim častěji divili, nežli by se jim byli obdivovali (Arndts, Verm. II., str. 152.). Sp. dokonce v konstrukci Ulpianově spatřuje zajímavý příklad právnické sofistiky, vedoucí k důsledkům příčícím se přirozenému lidskému rozumu (str. 156.). Příkré toto odsouzení Ulpiana jest však nespravedlivé. Circulus vitiosus, jejž sp. shledává v dedukci Ulpianově, jemu sp. neprávem podkládá. Ulpianus nevychází z té myšlenky, že praelegat jest pro část připadající na dědický podíl praelegatářův neplatným, »jenom z té příčiny, poněvadž jeho vlastní účel, jehož zůstavitel dosíci pomýšlel, již dosažen jest« (str. 155.). Důvodem částečné neúčinnosti praelegatu byla by tu zajisté rado voluntatis. Ale v pravdě má, jak sp. sám na str. 87. zastává, tato neúčinnost »příčinu svou toliko v ustanovení právním, důvodem jejím jest, jak Papinian (L. 18. § 2. D. de his q. ut ind. 34., 9.) praví, ratio iuris, nikoli ale ratio voluntatis«. Také pro Ulpiana jest v L. 34. §§ 11., 12. cit. rozhodna pouze ratio iuris. Vycházeje od zásady: a semet ipso inutiliter legatur, dospívá správnou, byť i neúprosnou logikou k výsledku, který není ovšem ve shodě s ratio voluntatis.
Jak má za to Arndts (Verm. II., str. 148. násl.), jest o sobě sotva víře podobno, že by nahoře podané učení o akkrescenci při praelegatech bylo všeobecným a nepopřeným míněním klassické právovědy, a jest dokonce, hledíme-li ke Gai. II.. 223. a k L. 67. § 1. D. de leg. I., velmi pravděpodobno, že zejména Gajus byl v té věci jiného mínění. Tak soudí též sp., dodávaje, že ona zvláštní akkrescence byla teprve výtvorem pozdější římské právovědy (str. 144.). Dovolává se celkem stejných důvodů jako Arndts, jen že tento pronáší se o nich z dobrých příčin mnohem nerozhodněji. Že by byl, jak sp. míní, Gajus pravděpodobně neznal ještě náhled Iulianův, jenž prý pochází asi z téže doby, jako zprávy Gajovy v Inst. II., 223. a L. 67. § 1. D. de leg. I. (str. 153., poz. 24., ale též str. 195.), tomu nelze víry dáti. Nebo kn. 30. (nebo 35.) digest Iulianových byla napsána nepochybně již za císaře Hadriana, tedy do r. 138., nejpozději v prvních letech vlády Antonina Pia (sr. Mommsen, Z. f. RG. IX., str. 89.; XXXIV., str. 54. násl.), část 2. knihy institucí Gajových, jednající o odkazech, však teprve za císařů Marka a Vera, tedy ne před r. 161. a právě v této nauce dovolává se Gajus Iuliana (Gai. 218., 280.), a to jako autora náležejícího již době minulé (Gai. II., 280.). Z L. 2 pr. D. de instructo 33., 7. dovozují mnozí, že Papianus soudil o legatum per praeceptionem právě tak, jako Ulpianus a Florentinus v nahoře uvedených místech o legatum per vindicationem. Sp., sleduje mínění Glossy, jež však omylem přičítá také Buchholtzovi (v. Buchholtz, str. 150. k pozn. 189. a str. 382. k pozn. 44.), pokládá za to, že Papinian promlouvá na u. m. o nepravém praelegatu (str. 150.; ale viz str. 43. pozn. 22.). Námitce, že rčení »dare praeceptionem praeter partem hereditariam« není vůbec Papinianské, ježto zbytečný dodatek »praeter partem hereditariam«se u něho jindy nevyskytuje, rozuměti jest asi v ten smysl, že rčení ono podává slova, jichž užil testator (tak Buchholtz, str. 381). Ale podobně pleonasticky vyslovila se zůstavitelka v responsu Papianově, citovaném v L. 12. § 1. C. de leg. 5., 37., zůstavujíc dceři legát formulí; »praecipito sumito extra partem hereditatis«, a přece jak Papinian tak i císař Gordian spatřují v odkazu tom praelegát pravý.
Pro právo Iustinianské dospívá sp. nicméně k závěrku, že nauka formulovaná Ulpianem byla v něm skutečně platnou normou právní (str. 164.). Souhlasí proto pro právo lustinianské s náhledem Vangerowowým, že, je-li praelegat zůstaven společně více osobám, rozdělí se praelegovaný předmět nejprve dle hlav na všecky spoluodkazníky, každá pars virilis pak připadá k tíži všem spoludědicům dle poměru jich podílů dědických, ty části z těchto partes viriles však, které tíží vlastní podíly praelegatářů, připadnou iure accrescendi ostatním spouodkazovníkům, stanou-li se praelegatářové skutečně dědici.
Sp. nesrovnává se však s Vangerowem, pokud jde o provedení jeho nauky v případech, byl-li praelegat zůstaven třem nebo více osobám, z nichž alespoň dvě jsou dědici. Vangerow zastává, že v případech těch akkreskující části přirůstají jednotlivému spoluodkazníkovi podle toho, jak veliký býl jeho původní, iure legati platný podíl na odkaze. Sp. však vyslovuje se z dobrých důvodů, jako nejnověji zase Ferrini, také v těchto případech pro akkrescenci podle téhož měřítka, kterým řídilo se původní dělení odkazu, tedy pro akkrescenci, uskutečňující se z pravidla podle partes viriles (str. 165.— 176.).
Další zvláštností praelegatu jest, že dědic tu část praelegatu, která připadá na jeho dědický podíl, musí dáti sobě včítati do quarty Falcidiovy. Se zvláštností tou zabývá se sp. v odd. VII. (str. 177.—189.). Sp. dotýká se zde důležité, ale velmi sporné otázky; zdali a pokud t. zv. quarta Trebellianica vypočítává se jinak, nežli quarta Falcidia. Jako novější vůbec soudí také sp., že co do včítání není rozdílu mezi tou a onou quartou a včítati jest v obou případech pouze to, co dědic obdržel iure hereditatis. Mohlo by se zdáti, že tomu odporuje Marcianus v L. 91. D. ad leg. Falc. 35., 2. Nebo pověděv, že do quarty Falcidiovy nevčítají se věci, které dědic iure legaticapit, dodává: Sed in fideicommissaria hereditate restituenda sivé legatum sivé fideicommissum datum sit heredi sive praecipere vel deducere vel retinere iussus est, in quartam id ei imputatur: extra quartam id est, quod a coherede accipitur. Po rozumu sp. Marcianus pojednává o případu, byl-li uložen dědici ex parte universální fideikommis a zároveň mu byl zřízen k tíži celé pozůstalosti odkaz, a soudí, že fiduciář musí si včítati do quarty celou část, odpovídající jeho podílu dědickému, třeba že tři čtvrtiny jeho nepodrží. Nejvíce zamlouvá se sp. výklad Neunerův, že Marcianus má na mysli kompensační právo, jež mívá průchod při vzájemných odkazech, neboť jedná se prý i v tomto případě o odkazy vzájemné. Výklad tento jest prý v souladu i s jinými rozhodnutími pramenů, zejména s L. 86. D. ad leg. Falc. 35., 2., L. 24. C. fam. erc. 3., 36. a L. 1. § 16. D. ad SC. Treb. 36., 1. V L. 86. D. cit. rozhoduje Julianus, že heres ex parte, jemuž uloženo bylo fideikommissem vydání podílu dědického, musí včísti sobě do quarty pouze čtvrtinu té části praelegatu, která spadá na jeho díl dědický, nebo celou onu část praelegatu, podle toho, zdali quarta byla od zůstavitele zvláště vyhrazena čili nic. Panující mínění shledává příčinu této různosti rozhodnutí v tom, že restitutio hereditatis stala se v prvním případě ex SC. Trebelliano a fiduciář zůstal dědicem pouze k 1/4 původního dědického podílu, v druhém případě pak, že restitutio stala se ex SC. Pegasiano, kdež fiduciář zůstal dědicem co do celého podílu dědického. Sp. proti tomuto výkladu namítá, že jak při té tak i při oné restituci podržel fiduciář i po jejím provedení qualitu dědice, naproti tomu v obou případech stejně byl fideikommissář jenom odkazníkem. Zároveň však tvrdí, že je-li někdo ustanoven dědicem a jemu uložena restituce pozůstalosti s výhradou, že má podržeti něco jako praelegat, pak tu část praelegatu, která odpovídá části podílu dědického restituci podrobeného, nepodrží již moci svého práva dědického, nýbrž bude ji míti jenom na základě specielního ustanovení zůstavitelova, ne tedy z titulu dědictví, ale z titulu singulárního. Proto bude míti tuto část extra quartam legis Falcidiae; přes to však bude musiti si ji počítati na srážku své čtvrtiny, a to vzhledem k právu o kompensaci vzájemných odkazů (str. 180. —186.).
Proti mínění Neunerově, od sp. přejatému, že věci, které zadržuje z dědictví dědic, restituuje dědictví podle nařízení zůstavitelova deducta, praecepta re, nevčítají se vlastně do quarty, nýbrž že užívá se pouze pravidel o kompensaci vzájemných odkazů, bylo již nejednou právem namítáno, že jest to přece jen na pováženou, že zákony mluví veskrze o vlastním vcčtení zadržených věcí do quarty. To platí již o L. 91. cit. »in quartam id ei imputatur«, »extra quartam est«. Při L. 86. cit. jest pak naprosto nesnesitelné, aby, jak tomu chce skutečně sp. (str. 183., 184.), v druhé části responsa Julianova »trientem praediorum legi Falcidiae imputari oportere« znamenalo pouze uskutečnění oné kompensace, v první části pak rčením »in partem quartam imputari oportere duodecimam partem praediorum« míněno bylo vlastní večtení do quarty, kdežto přece v L. 24. C. fam. erc. 3., 36., odlišují se od sebe oba úkony zcela přesnou dikcí (hereditaria parte praedii in quartae ratione retenta, compensato praeterea quod a coheredibus vice mutua percepit).
Co sp. namítá proti nahoře uvedenému panujícímu pojímání L. 86. D. cit., jest zcela nesprávné a svedlo sp. jen ke konstrukci juristicky nemožné. Poznámkou svou, že fiduciář zůstal i po restituci dědictví vykonané dle SC. Trebellianského co heres, nepověděl celou pravdu. Heres fiduciarius byl sice i po vydání dědictví fideikommissářovi heres, ale při restituci ex Trebelliano byl jím pouze formálně a nominálně, kdežto materiálně a prakticky nepokládal se za dědice více on (si nomen quidem heredis apud eos integrum maneat, verumtamen effectu minus habeant hereditatis. L. 1. § 19. D. ut leg. 36., 3.), nýbrž pouze fideicommissarius. Výrok sp. pak, že fideikommissář byl ve všech případech jenom odkazníkem (str. 185.), jest dokonce v přímém odporu s prameny, zejména s Gai. II., 251., kdež čteme přece, že is qui recipit hereditatem, aliquando heredis loco est, aliquando legatarii. Nesprávným tímto názorem vnáší sp. nesmiřitelný odpor ve svou právní konstrukci. Zůstal-li fiduciář i po restituci dědicem pro celý podíl dědický, jak lze s tím srovnati, že tu část praelegatu, která odpovídá podílu dědickému, podrobenému restituci, nepodrží z titulu dědictví, ale z titulu singulárního, když přece »titul dědický bude míti při současné skutečné konkurrenci s titulem odkazním přednost před tímto«Vančura, J. Praelegát dle práva římského (1902), s. 87 (str. 87.).
Spisovatelé, jichž se autor dovolává na str. 185. p. 18., vycházejí z myšlenky právě opačné, t.j. z té, že fiduciář vykonav restituci nepokládá se prakticky více za dědice, že dědictví pro celý původní jeho podíl restitucí stane se jenom cizím (Neuner, str. 100., 104., 105., 435., 436.), že restitucí přestává pro fiduciáře posavadní titul dědický (Dernburg, Civ. Arch. 47. str. 309.; v. též Windscheid, III., § 652., pozn. 17.: »Indem er die Erbschaft herausgibt, hört er auf, was er ais Erbe hatte, ais Erbe zu haben«). Na základě této myšlenky není pak ovšem nemožná konstrukce, že fiduciář, co bylo jemu vyhraženo, obdrží jaksi zpět jako odkaz, nebo konstrukce, že je podrží jako odkaz. S míněním sp. o právních účincích restituce dědictví však nesnáší se ani ta ani ona konstrukce.
Další podporou náhledu, že Marcianus v L. 91. cit. a Iulianus v 2. části L. 86. cit. mají, mluvíce o včítání do quarty, na mysli jen kompensaci odkazů vzájemných, jest sp. L. 1. § 16. D. ad SC. Treb. 36., 1. Nebo ačkoli toto jedná o restituci ex Trebelliano, přece musí, jak rozhoduje Iulianus, fiduciář sobě včítati do quarty celý pozemek, třeba že má z něho iure hereditario, ostatní 3/4 pak iure legati. Pro včítání těchto 74 nemůže prý býti jiného důvodu, než zmíněná kompensace (str. 187., 188.). Proti tomu uvádíme, že rozhodná v té příčině slova: similiter ex Trebelliano restitutionem fieri« jsou, jak nejnověji soudí zase Lener (Paling. II., str. 911., pozn. 1.), zajisté interpolována od Triboniana místo: »ex Pegasiano restitutionem fieri«.
V odd. VIII. zakončuje spisovatel výklad o římském praelegatu úvahou o právních účincích universální restituce vzhledem ku praelegatu (str. 190.—197.). Panující nauku, že praelegatář, byla-li jemu uložena restituce podílu dědického, musí vydati i část praelegatu připadající k tíži jemu samému, která mu zůstane co dědici, nepokládá sp. za zcela správnou. Správně odpověděti lze prý na uvedenou otázku jenom poukazem na konkrétní případ a na interpretaci vůle zůstavitelovy. Avšak v pravdě jest i pro zastance panující nauky rozhodnou předkem pravá vůle zůstavitelova, na kolik lze ji poznati ze slov, jichž zůstavitel užil, a omezují oni nebo rozšiřují povinnost restituční, je li ze slov zůstavitelových patrna jeho vůle, aby fiduciář předmět odkazu podržel si celý, nebo naopak vůle, aby jej vydal celý. Teprve pro ty případy kde nelze zjistiti ani tu ani onu vůli, stanoví panující učení pravidlo nahoře uvedené.
Mínění panující opírá se v té příčině o výrok Ulpianův v L. 19. (18.), § 3. D. ad SC. Treb. 36., 1.; »Si legatum sit heredi relictum et rogatus sit portionem hereditatis restituere, id solum non debere eum restituere, quod a coherede accepit: ceterum quod a semetipso ei relictum est, in fideicommissum cadit: et id divus Marcus decrevit.« S výrokem tím nesrovnává se však ani rozhodnutí Iulianovo v L. 86. D. ad leg. Falc. 35., 2., pro případ stejný dané »Titium (fiduciář) legata integra retinere debere, sed in partem quartam imputari oportere duodecimam partem praediorum«, ani responsum Papinianovo v L. 18. § 2. D. de his quae ut ind. 34., 9. Sp. přihlíží k pokusům, které byly činěny, by byla v soulad uvedena místa Ulpianovo a Iulianovo. Námitky jeho jsou zajisté pádné. Jen mínění Pampaloniho není podáno správně. Podle sp má Pampaloni za to, že výroky Ulpianův a Iulianův liší se jen formálně, pokud se jedná o praelegaty, mající za předmět quantitu, a o praelegaty speciei, byla-li uložena restituce bez výhrady quarty Falcidiovy (str. 194.). Ale v pravdě Pampaloni soudí tak jen v příčině legatů quantity, ne též v příčině legatů individuálně určeného předmětu. Pravíť výslovně: La differenca fra Ulpiano e Giuliano é di mera forma nei legati di quantitá, ma non nei legati di specie (Studi giur. str. 460.).
Přisvědčujeme úplně konečnému úsudku sp., že jedná se tu o skutečný odpor mezi názorem Iulianovým a Ulpianovým a obě místa se nedají uvésti v soulad, a že též Papinian vychází ze stejného názoru jako Iulian (str. 195., 196.). Jak sp. za to má, nezbývá proto pro právo lustinianské nic jiného, nežli utéci se k zásadám, platným pro antinomii, pokládati všecka tato místa za navzájem se rušící a dáti přednost náhledu, že neustanovil-li zůstavitel jinak, jest celý praelegovaný předmět z povinnosti restituční vyloučen, a to z důvodu toho, že náhled ten opírá se o skutečnou vůli zůstavitelovu (str. 197.). S tím souhlasiti nelze. Nemůžeme všem třem místům přiznati pro lustinianskou kompilaci váhu stejnou. Nepřijmeme-li rozluštění to, že Ulpian vyslovuje princip generální, se kterým se jako výjimky z něho snášejí rozhodnutí Iulianovo a Papinianovo, daná pro zvláštní případy (tak Pampaloni na u. m. str. 464., 465.), nezbývá, nežli dáti přednost výroku Ulpianovu. Kompilatoři umístivše výrok Ulpianův, který vyslovuje dotčenou zásadu tak přímo a určitě a jest podepřen rozhodnutím císaře Marka, do titulu, který jest sedes materiae pro universální fideikommis, přejali zásadu tu zajisté vědomě a úmyslně jako princip rozhodující. V příčině místa Iulianova, jelikož dává sice rozhodnutí podle opačného pravidla, pravidlo to samo však explicite nevyslovuje, nebo dokonce strany místa Papinianova, které nejedná ani o restituci dědictví samému universálnímu fideikommissářovi, není to nic nepochopitelného, že byla nezměněna přejata jen nedopatřením.
K tomu, co sp. v odd. IX. uvádí o praelegatu v právu obecném a v právech nynějších (str. 198.—204.), jest přisvědčiti, zejména jsou závažné jeho důvody pro mínění, že pro právo obecné uznati jest platnost týchž názorů právních o praelegatu, ke kterým dospělo právo Iustinianské. Naproti tomu v právech moderních jest, jak sp. obšírněji vypisuje, zřízení praelegatu vybudováno na zásadách zcela jiných, a jest v nich praelegat útvarem jednotným, pro nějž mají platnost veskrze jen zásady práva odkazního. Tak jest tomu zejména podle práva rakouského (§ 648. obč. z.) i podle nového obč. zákonníka pro říši Německou (§ 2150.).
V X. odd. rozebírá sp. tři novější theorie o praelegatu: Kretschmarovu nauku o materiální praecepci (str. 205.—217.), jí příbuznou nauku Bernsteinovu (Zur Lehre vom römischen Voraus, Zeitsch. d. Sav. St. rom. Abt. XV, 1894), podle které jest lišiti mezi odkazem praecipui a praelegatem v techn. sm. (str. 217. —220.) a nejnovější nauku o praelegatu co společenství s nuceným dělením (Kohler, Civ. Arch. sv. 91., 1901.). Sp. nepokládá nauky tyto za vhodné. Polemika jeho jest zde velmi účinná.
Uznati dlužno, že sp. na zpracování velmi nesnadného předmětu vynaložil píli velikou a podal o zajímavém zřízení právním výklad všestranný a jasný. Opatřil si obsáhlou znalost pramenů i literatury, odnášejících se k věci. Spis přináší leccos nového, nejeden samostatný názor. Nebylo nám však v příčině té téměř nikdy lze souhlasiti se sp. Kde sp. odchýlil se od posavadního učení, nepočínal si vždy dosti obezřetně. Byl by se jinak uvaroval mnohého závažného poklesku. Nemůžeme také pominouti, že sp. nebyl dosti pečlivým při revisi tisku. Zvláště v textech latinských jsou četné chyby tiskové.
L. Heyrovský.

Citace:

Právo římské.. Sborník věd právních a státních. Praha: Bursík & Kohout, 1903, svazek/ročník 3, s. 300-319.